Improbidade administrativa: Não há litisconsórcio necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato

AgRg no Ag 1322943 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2010/0110754-6
Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS

Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento: 22/02/2011
Data da Publicação/Fonte: DJe 04/03/2011
Ementa
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DAS LEIS N. 7.347/85 E 8.429/92. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DOS DISPOSITIVOS MALFERIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. LITISCONSORTE FACULTATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Verifica-se, no que se refere à apontada violação das Leis n. 7.347/85 e 8.429/92, que o recorrente furtou-se a apontar os dispositivos que teriam sido malferidos pela Corte de origem. A ausência de particularização dos indigitados dispositivos legais supostamente violados inviabiliza a compreensão da irresignação recursal, sendo deficiente a fundamentação do apelo raro, em conformidade com o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
2. Não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir com uniformidade a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC. Ante a inexistência de litisconsorte necessário, não há que se falar em nulidade processual quando não compõem o polo passivo todos aqueles pretendidos pelo recorrente.
3. Tendo o Tribunal a quo considerado que os autos encontravam-se suficientemente instruídos, de forma a comprovar a existência de ato ímprobo e justificar a sanção imposta, infirmar tal conclusão demandaria exceder os fundamentos colacionados no acórdão vergastado, o que demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. Agravo regimental improvido.
Acórdão
 Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)”. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

LICITAÇÕES PÚBLICAS: Benefícios às pequenas empresas

            Os artigos 42 e 45 da LC Nº123 prevêem os benefícios da possibilidade de regularização fiscal tardia e formulação de lance suplementar em caso de empate ficto às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

No que diz respeito à regularidade fiscal, a lei complementar permite que as ME e EPP efetuem a sua comprovação somente por ocasião da assinatura do contrato, diversamente das demais, que devem fazê-la já na fase de habilitação. Quanto ao direito de preferência, foi criado novo e preponderante critério de desempate, ou seja, toda vez que participar da licitação uma micro e/ou pequena empresa, esta participação por si só, será o próprio critério de desempate em relação à empresa que não tenha esta qualificação.

            De início, vê-se que questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento de afronta a isonomia não merece acolhimento, vez que um aspecto essencial à isonomia consiste no tratamento diferenciado compatível com as distinções existentes entre as situações em cotejo e a proteção legislativa vem no sentido de compensar a insuficiência de capacidade econômica para a competição com as grandes empresas.

            Neste sentido,  Marçal Justen Filho[1] afirma que:

(...)Não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial  para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que os benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas.

            Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promovem licitações, bem como a utilização por parte da ME e EPP não se subordina a nenhuma decisão discricionária da Administração Pública.

Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para editar normas gerais sobre licitação, conforme previsto no art. 22, inc. XXXVI da Constituição Federal.

            Com efeito, o entendimento que os benefícios são de observância obrigatória já foi expresso pelo TCU no Acórdão nº 702/2007, no qual se afirmou que as regras preferência contidas na LC 123 “ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.

            Desta forma, não caberá negar a uma ME ou EPP a possibilidade de beneficiar-se do contido nos artigos 42 e 45 da LC Nº 123 por ausência no ato convocatório de solução cabível para o exercício e para deferimento dos benefícios.

             Assim, tem direito ao tratamento diferenciado toda e qualquer entidade empresarial que comprove sua condição de microempresa e de empresa de pequeno porte e é um poder-dever da Administração Pública o seu atendimento, sendo o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido reflexo da aplicação da isonomia entre as pequenas e grandes empresas.

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[1] Justen Filho, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas.2 ed. rev. e atual.São Paulo: Dialética, 2007. p33.

Regime de Exceção: Dispensa e Inexigibilidade de Licitação

   De início cumpre registrar que toda e qualquer contratação de obras, serviços ou fornecimento de bens, pela Administração Pública exige licitação. No dizer de Hely Lopes Meirelles  e de Celso Antonio Bandeira de Mello, licitar é a regra.

   Como toda regra está também comporta exceções. Vale dizer, há hipóteses previstas na legislação atinente as licitações e contratos administrativos  em que a licitação poderá ser dispensada ( art. 24 e seus incisos, da Lei 8.666/93), e outras, em que a licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial: ( seguem-se os incisos I, II III e os Parágrafos 1º  e 2º do mesmo artigo).

   Note-se que os incisos consignados no artigo 24 da Lei 8.666/93, encerram números clausus, ou seja, somente quando evidenciadas as hipóteses nele elencadas será possível a dispensa da licitação. Já, no artigo 25, as hipóteses de inexigibilidade são abertas e sua incidência dependerá da ocorrência, no mundo  fático, de situações que ensejam a aplicação do inciso I – quando o fornecedor do objeto pretendido for empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. O inciso II, por seu turno fala da contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da lei 8.666.93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização...”. Por fim, o inciso III inclui entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação para  “contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

   Como se vê, o regramento legal não é exaustivo no que pertine a hipóteses de inexigibilidade de licitação, até porque o caput do artigo 25 termina com expressão exemplificativa e não exaustiva: ...em especial.

   O artigo 26 da Lei 8.666/93 estabelece que tanto as situações de dispensa quanto as de inexigibilidade serão necessariamente justificadas, ou seja, exigem um Procedimento Administrativo – Processo -, no qual deverão ser expostas, objetivamente, as razões e fundamentos da opção por compra direta, além de justificativa técnica e jurídica do enquadramento em  qualquer um dos incisos de dispensa de licitação e o porque da escolha de determinada entidade ou empresa.

   O rito procedimental da Administração deve seguir o mesmo iter  de uma licitação. Ou seja: a) clara identificação do objeto a ser contratado; b) demonstração inequívoca de que licitar não garante o resultado jurídico em prol do interesse público, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo -, pressuposto jurídico de uma licitação. Assevera o autor que o pressuposto lógico de uma licitação é a existência de pluralidade de objeto e de ofertantes, sem o que não há possibilidade competição. O pressuposto jurídico é que a licitação se revela instrumento hábil para se prover o interesse público a ela subjacente. O pressuposto fático é de que haja no mercado empresas dispostas a disputar o certame, o que nem sempre ocorre; c) razão da escolha do fornecedor ou executante; d) justificativa do preço; e) comprovação de qualificação técnica para o desempenho da atividade pertinente compatível  em características com o objeto  pretendido, inclusive mediante o fornecimento de atestados por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, dentre outros.

   O ordenamento jurídico prevê as hipóteses e reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de inexigibilidade, seja nos casos de dispensa. Assim, a autorização para contratação direta não importa liberação para Administração Pública realizar contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas, sendo dever da Administração Pública objetivar o interesse público, além de se subordinar aos requisitos de forma constantes em lei.

LICITAÇÃO: EXIGÊNCIA DE COTAÇÃO E ORÇAMENTO

O processo administrativo de licitação exige, em sua fase interna, cotação para formação do preço. A Administração deve realizar a devida pesquisa de mercado no sentido de buscar realizar uma licitação economicamente viável tanto para a licitante quanto para os cofres públicos.

Várias são as decisões do TCU neste sentido:

“Proceda ao Levantamento prévio dos custos para a aquisição de materiais, evitando, desta forma, a realização de despesas em valores superiores aos praticados no mercado.” (Acórdão 90/2004 Segunda Câmara)

“Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inciso III, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993”. (Acórdão 1182/2004 Plenári)

“Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a realização, de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços, visando aferir a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto no incisoV, § 1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666, de 1993 e Decisões nºs 431/1993-TCU Plenário, 288/1996-TCU Plenário e 386/1997-TCU Plenário.” (Acórdão 828/2004 Segunda Câmara)

Ainda, o orçamento deve vir detalhado com todos os custos unitários para formação do preço máximo previsto na licitação, em consonância com o art. 7º, § 2º, II da Lei de Licitações que prescreve:

“§2º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando:

II-existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.”

Neste mesmo sentido apontam as deliberações do Tribunal de Contas da União (TCU):

“Quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qualquer modalidade, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 e do artigo 8º, inciso IV, do Decreto nº 3.555/2000, o faça detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos valores praticados pelo mercado. Acórdão 64/2004 Segunda Câmara”

“Nos processos de licitação de obras e serviços, faça constar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, inclusive das propostas com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, conforme prescrito no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, exigindo, ainda, dos participantes, demonstrativos que detalhem os seus preços e custos (...).Acórdão 1705/2003 Plenário”

Assim, na busca do interesse público, bem como na escolha mais vantajosa para a Administração Pública, faz-se imprescindível, para as contratações públicas, a estimativa prévia de seu valor, através da devida pesquisa de mercado.

OBJETO DA LICITAÇÃO E SUA DEFINIÇÃO

A Lei nº 8.666/93, em seus arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara.  A conjugação desses três requisitos leva o intérprete a concluir que a descrição do objeto deve ser singela e sem maiores detalhes. Ser sucinto e claro não significa ser deficiente e omisso em pontos essenciais.

O objeto deve ser descrito de forma a traduzir a real necessidade do Poder Público, com todas as características indispensáveis, afastando-se, evidentemente, as características irrelevantes e desnecessárias, que têm o condão de restringir a competição.[1]

Ao instituir a precisão como indispensável à descrição do objeto da licitação, o legislador sinalizou que ela deve conter todas as características técnicas do objeto, tornando-a suficientemente clara aos interessados, que de posse dessas informações, podem disputar o certame em igualdade de condições.

Neste sentido:

“12. Entretanto, cumpre observar que, independente do regime de execução de obras ou serviços, a administração deve fornecer, via edital, todos os elementos e informações necessárias ao certame para que os licitantes possam confeccionar suas propostas de forma mais realista possível. Nesses termos, tem-se que o Edital ora em exame não foi claro e objetivo em exigir a discriminação de todos os custos unitários pertinentes, bem como a BDI, fato que requer determinação à entidade, com vistas a evitar falhas semelhantes nos próximos procedimentos licitatórios” (Acórdão nº 62/2007, Plenário TCU, rel. Min. Marcos Bemquerer).

Como conseqüência da indefinição do objeto, tem-se: lesão do princípio da isonomia e igualdade entre os licitantes, pois se o objeto não é claro, o proponente não tem condições objetivas de análise para elaborar a proposta. Por conseqüência, não terá condições de elaborar demonstrativos de preços, conforme previsão do inciso X, do art. 40, da Lei 8666/93.[2]

Ademais, fere o princípio do julgamento objetivo, pois sem a clareza do objeto, não há condições de se comparar as propostas ofertadas e nem demonstrar se o preço proposto é compatível. Fere, como conseqüência, o princípio fundamental da licitação que é a competição, vez que se o objeto não é claro e o critério de aceitabilidade dos preços se torna incompatível, não há como se instaurar a competição ou mesmo identificar a proposta mais vantajosa para a Administração

Arrematando, o Tribunal de Contas da União sumulou o entendimento (Súmula 177, TCU):

"A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão."

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[1] Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

[2] X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º  do art. 48

IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA versus INTERESSE PÚBLICO

Independentemente da análise da tempestividade da impugnação ao edital, seja ela sob qualquer dos aspectos, é dever do Administrador Público receber e conhecer dos termos dos pedidos apresentados contra o ato convocatório, se não pela tempestividade, mas pelo interesse público e em atenção, especialmente, ao Princípio da Moralidade Administrativa, até porque se revela descabido que um agente público se recuse a apreciar denúncias e contestações a um edital de licitação, seja em que momento isso venha a ocorrer.

A existência de ilegalidades, caso realmente elas existam e não sejam analisadas em tempo hábil, fatalmente ensejarão no fracasso do certame licitatório nas suas fases sucessivas ou até mesmo no decorrer do contrato dela decorrente, fazendo com que o ente licitante não atinja seus objetivos. Por essas razões, é sempre preferível que a Administração Pública se esforce para assegurar a legalidade do certame licitatório, não ignorando eventuais falhas que possam existir no edital.[1]

Assim, evidente que, identificando-se irregularidades no edital, a Administração deve caminhar no sentido de resolver a pendência, seguindo o estrito comando do princípio da legalidade.

     Cabe, aqui, transcrever os ensinamentos Marçal Justen Filho[2] quando afirma que:

Qualquer cidadão, no exercício do seu direito de petição, pode levar formalmente ao conhecimento da Administração a existência da nulidade. Não se admite que a Administração recuse-se a cassar ato sob fundamento de que o particular não seria parte na licitação e não estaria legitimado a questionar o defeito. Quanto a isso, aplica-se a tutela ao direito de petição. Ademais, todo cidadão está legitimado a promover ação popular quando o ato administrativo foi viciado. Logo, todo cidadão tem interesse jurídico para, independentemente da ação popular, questionar o assunto na via administrativa.

Em breves palavras, cabe ressaltar a obrigatoriedade de o Administrador buscar sempre o interesse público, o que o impossibilita de zelar pela forma em detrimento de seus administrados.

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[1] “A licitação não se desenvolve para satisfação de interesses privados (disponíveis). A indisponibilidade dos interesses fundamentais perseguidos pelo Estado não é afetável pela ação ou omissão dos particulares. O regime de direito público aplica-se sem ficar dependente a atuação dos particulare-s licitantes. A ausência de questionamento ou impugnação não elimina a nulidade. A Administração tem o dever de pronunciá-la, até mesmo de ofício, tão logo tenha conhecimento de sua existência, conforme lição unânime e pacífica da doutrina e jurisprudência...” (JUSTEN FILHO, Marcal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Públicos, 13ª ed. São Paulo, 2009, p. 547)

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos públicos. 13.ed. São Paulo. P. 651 Dialética, 2009.

OBSERVATÓRIO DE GESTÃO PÚBLICA DE LONDRINA E SUSPENSÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO PARA COLETA DE LIXO E OUTROS SERVIÇOS

No dia 20 de janeiro de 2011, a Companhia Municipal de Trânsito de Londrina (CMTU) lançou edital de licitação para a seleção de empresas para a prestação de serviços de coleta manual e mecanizada dos resíduos sólidos urbanos com o emprego de caminhões compactadores dotados de sistema de rastreamento por satélite, bem como varrição manual de vias e logradouros públicos com fiscalização eletrônica, lavagem de vias e logradouros públicos, limpeza e conservação do mobiliário urbano e o fornecimento/instalação, recuperação, reposição e higienização de contêineres.

O instrumento convocatório prevê a adjudicação a uma única empresa de todo o contrato, com valor estimado de R$ 115.830.044,55 (cento e quinze milhões, oitocentos e trinta mil, quarenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos), sendo estabelecidos:

• R$ 66.539.571,36 (sessenta e seis milhões, quinhentos e trinta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e trinta e seis centavos) para coleta domiciliar;

• R$ 29.966.954,96 (vinte e nove milhões, novecentos e sessenta e seis mil, novecentos e cinqüenta e quatro reais e noventa e seis centavos) para varrição manual de vias;

• R$ 2.254.680,74 (dois milhões, duzentos e cinqüenta e quatro mil, seiscentos e oitenta reais e setenta e quatro centavos) para equipe de limpeza de feiras;

• R$ 3.173.092,86 (três milhões, cento e setenta e três mil, noventa e dois reais e oitenta e seis centavos) para equipe de lavagem de vias;

• R$ 1.643.476,36 (um milhão, seiscentos e quarenta e três mil, quatrocentos e setenta e seis reais e trinta e seis centavos) para limpeza e conservação de mobiliário urbano e instalações sanitárias;

• R$ 12.252.268,28 (doze milhões, duzentos e cinqüenta e dois mil, duzentos e sessenta e oito reais e vinte e oito centavos) para serviços de conteinerização.

Após análise detalhada do processo administrativo, o Observatório de Gestão Pública de Londrina apresentou pedido de impugnação ao referido edital.

Dentre as irregularidades apontadas, está a necessidade de parcelamento do objeto, haja vista a amplitude do objeto, que não encontra amparo legal, bem como restringe consideravelmente o caráter competitivo do certame. É sempre oportuno ressaltar que regra geral que a Administração Pública deve seguir é o parcelamento do objeto a ser licitado, a fim de possibilitar a ampliação de interessados e o aumento das chances de se obter propostas mais vantajosas, conforme disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 23 da Lei nº 8.666/1993.

Outras irregularidades foram apontadas, a saber: ilegalidade no prazo de execução de 60 (sessenta) meses, inexistência no edital de orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários, garantia de proposta cumulada com o patrimônio líquido, exigência do patrimônio líquido sobre o valor total previsto para a contratação, vedação da participação de empresas reunidas em consórcio, dentre outras.

Além das irregularidades, o Observatório aponta a necessidade e obrigatoriedade de realização prévia de audiência pública para elaboração do edital e futura contratação, sugerindo, por fim, a realização de alguns dos serviços (coleta e varrição) por duas empresas.

Pois bem, na data de 15 de fevereiro, a CMTU emitiu parecer, suspendendo o edital.