Parecer jurídico em processo licitatório, exarado com fundamento no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, não constitui ato meramente opinativo e pode levar à responsabilização do emitente.

Na tomada de contas da Secretaria Executiva do Ministério do Turismo - (MTur), relativa ao exercício de 2007, o TCU analisou a contratação, por inexigibilidade de licitação, do Centro de Excelência em Turismo da Universidade Federal de Brasília – (CET/UnB), para prestação de serviços de gestão de documentos. Por considerar ausente justificativa que comprovasse a inviabilidade de competição e por faltar pesquisa de preços, em desacordo com os arts. 25, caput, e 26, § único, inciso III, da Lei 8.666/1993, o TCU ouviu diversos responsáveis pela referida contratação direta, dentre eles, servidores da assessoria jurídica do órgão, que atuaram como pareceristas no processo, oportunidade em que o relator - Ministro Walton Alencar Rodrigues - destacou a obrigatoriedade da emissão de tais pareceres, por força de lei (parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666, de 1993), não cabendo ao consultor jurídico esquivar-se de tal responsabilidade, por não ser tal ato meramente opinativo.

Para o relator, “da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito”. Dessa forma, “ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11 da LC 73/93) os atos de licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer apenas opinativo”.

Ao acolher o voto do relator, o Tribunal ementou o entendimento de que “a emissão de pareceres técnico-jurídicos, no exercício das atribuições de procurador federal, que impliquem a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos (art. 38 da Lei 8.666/93), autoriza, em casos de expressa violação da lei, a responsabilização solidária do emissor, já que a manifestação do setor técnico fundamenta a decisão do administrador”. Precedentes citados: Acórdãos n^os 462/2003 e 147/2006, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1337/2011-Plenário, TC-018.887/2008-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.05.2011.

LICITAÇÃO - Fiscalização de contratos: no caso de execução irregular, a ausência de providências tempestivas por parte dos responsáveis pelo acompanhamento do contrato pode levar à imputação de responsabilidade, com aplicação das sanções requeridas.

O Tribunal de Contas da União, ao analisar a tomada de contas especial, apurou potenciais prejuízos ao erário na execução do Contrato nº 40/2004, firmado entre o Ministério da Previdência Social – (MPS) e instituição privada, cujo objeto consistiu na execução de projeto de pesquisa e desenvolvimento de um sistema integrado, utilizando gestão do conhecimento com inteligência artificial, para implantação da Metodologia de Gerenciamento de Riscos da Previdência Social – (Projeto GR).

Dentre as irregularidades apontadas, estão: atesto de notas fiscais referentes a produtos e serviços executados em desconformidade com as especificações contratuais, mesmo diante de notas técnicas que denotavam a inadequação dos módulos entregues, bem como permissões para que fossem feitas alterações nas especificações dos produtos e no cronograma de entregas, quando na realidade deveriam ter sido tomadas providências, por parte do MPS, no sentido de rescindir o contrato e obter o ressarcimento ao erário dos recursos despendidos sem a devida contrapartida em fornecimento de serviços adequados por parte da empresa contratada.

Verificou-se, ainda que, desde seu início, a contratação foi falha, tendo a situação se agravado, ante a inação dos responsáveis, dos quais era exigida a adoção de providências concretas na fase de execução do contrato, “com vistas à formalização de alterações, mediante termos de aditamento, que gerassem redução no montante financeiro ajustado entre as partes, ou a paralisação da execução até que fossem solucionadas todas as pendências”.

Para o relator – Ministro Augusto Nardes - a irregularidade não estaria na estimativa de preços e nas específicas circunstâncias que podem ter permeado a fase de pré-contratação, mas sim nos atos comissivos e omissivos levados à efeito durante a execução do contrato, os quais resultaram em produtos e serviços que não contemplaram tecnologias e soluções adequadas, em frontal descumprimento ao objeto proposto e contratado, assinalando que “É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”

Por conseguinte, votou pela condenação, em débito, dos responsáveis envolvidos solidariamente com a instituição privada que deveria ter executado o objeto da avença. Votou, ainda, considerando de elevada gravidade as ações dos gestores, por que fossem eles inabilitados, por um período de cinco anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, no que foi acompanhado pelo Plenário (Acórdão n.º 1450/2011-Plenário, TC-021.726/2007-4, rel. Min. Augusto Nardes, 1º.06.2011)

Com solavancos, projetos polêmicos para a Copa do Mundo avançam

Fonte: Revista Carta Capital 29 de junho de 2011 às 20:51h Algumas das decisões mais polêmicas sobre a organização da Copa do Mundo de 2014 tiveram definições nesta semana, apesar da saraivada de dúvidas e críticas que pairam sobre os temas. Primeiro, na terça-feira 28, a Câmara dos Deputados aprovou o novo Regime Diferenciado de Contratações (RDC), projeto de lei que flexibiliza pontos para licitações envolvendo obras da Copa do Mundo. Na quarta-feira 29, a Câmara Municipal de São Paulo deu aval para a isenção fiscal na ordem de 420 milhões de reais no projeto de construção do estádio Itaquerão pelo Corinthians, na Zona Leste da capital paulista.

RDC: governo ajustou mudanças para votação

Foi sob protestos dos parlamentares de oposição que a bancada governista conseguiu aprovar a medida provisória (MP) que garante o Regime Diferenciado de Contratações. A MP agora deve ser votada no Senado em até duas semanas. Chamado de RDC, o projeto de lei determina mudanças nas licitações de obras envolvidas com a Copa do Mundo de 2014.

Entre os pontos principais dela estão a manutenção do sigilo sobre o orçamento prévio do governo a ser investido nas obras. O argumento da presidenta Dilma Roussef, propagado pelo ministro dos Esportes Orlando Silva, é de que a estratégia de não revelar o orçamento inicial evita conluios entre os concorrentes. “No processo de definição de preço, o governo vai ter o seu, e ele não será revelado para que não haja combinação entre os contratantes. A empresa que oferecer o preço mais baixo e mais próximo ao do governo será contratada”, disse Silva.

Dois pontos foram os principais alvos de críticas. Primeiro, o governo incluiu um trecho que garante acesso permanente às licitações aos orgãos fiscalizadores – Tribunal de Contas da União e Ministério Público, sobretudo. Segundo, eliminou o trecho que garantia superpoderes aos membros da Fifa (Federação Internacional de Futebol) e da COI (Comitê Olímpico Internacional). Antes da mudança, a MP previa que os dois orgãos esportivos poderiam incluir gastos extras não previstos nas licitações.

Itaquerão: 420 milhões em isenção fiscal

Nesta quarta-feira 29, a Câmara Municipal de São Paulo aprovou a liberação de incentivos fiscais para a construção do estádio do Corinthians em Itaquera, bairro da Zona Leste de São Paulo. Segundo a Fifa e a CBF (Confederação Brasileira de Futebol), é este o estádio paulistano para a Copa do Mundo de 2014.

Trata-se do maior abono fiscal da história da prefeitura de São Paulo. O preço assusta: 420 milhões de reais, valor a ser batido de impostos como o ISS e o IPTU em favor de uma empresa criada pelo Corinthians e pela Odebrecht, empreiteira responsável pela obra.

O projeto de isenção fiscal foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara Municipal e endossa por 36 dos 51 vereadores paulistanos. Uma segunda votação será feita até sexta-feira para confirmar o projeto. A aprovação definitiva endossa o Itaquerão como estádio de São Paulo para a Copa do Mundo – a capital paulista era a única cuja definição estava faltando.*

O vereador Aurélio Miguel (PR) afirmou que vai recorrer ao Poder Judiciário contra a decisão. “Se eu não fizer isso, o Ministério Público fará. Não é nada contra ninguém, mas o projeto é inconstitucional”, disse à Folha.com.

*com informações da Agência Brasil

Improbidade administrativa: Não há litisconsórcio necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato

AgRg no Ag 1322943 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2010/0110754-6
Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS

Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento: 22/02/2011
Data da Publicação/Fonte: DJe 04/03/2011
Ementa
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DAS LEIS N. 7.347/85 E 8.429/92. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DOS DISPOSITIVOS MALFERIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. LITISCONSORTE FACULTATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Verifica-se, no que se refere à apontada violação das Leis n. 7.347/85 e 8.429/92, que o recorrente furtou-se a apontar os dispositivos que teriam sido malferidos pela Corte de origem. A ausência de particularização dos indigitados dispositivos legais supostamente violados inviabiliza a compreensão da irresignação recursal, sendo deficiente a fundamentação do apelo raro, em conformidade com o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
2. Não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir com uniformidade a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC. Ante a inexistência de litisconsorte necessário, não há que se falar em nulidade processual quando não compõem o polo passivo todos aqueles pretendidos pelo recorrente.
3. Tendo o Tribunal a quo considerado que os autos encontravam-se suficientemente instruídos, de forma a comprovar a existência de ato ímprobo e justificar a sanção imposta, infirmar tal conclusão demandaria exceder os fundamentos colacionados no acórdão vergastado, o que demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. Agravo regimental improvido.
Acórdão
 Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)”. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

LICITAÇÕES PÚBLICAS: Benefícios às pequenas empresas

            Os artigos 42 e 45 da LC Nº123 prevêem os benefícios da possibilidade de regularização fiscal tardia e formulação de lance suplementar em caso de empate ficto às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

No que diz respeito à regularidade fiscal, a lei complementar permite que as ME e EPP efetuem a sua comprovação somente por ocasião da assinatura do contrato, diversamente das demais, que devem fazê-la já na fase de habilitação. Quanto ao direito de preferência, foi criado novo e preponderante critério de desempate, ou seja, toda vez que participar da licitação uma micro e/ou pequena empresa, esta participação por si só, será o próprio critério de desempate em relação à empresa que não tenha esta qualificação.

            De início, vê-se que questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento de afronta a isonomia não merece acolhimento, vez que um aspecto essencial à isonomia consiste no tratamento diferenciado compatível com as distinções existentes entre as situações em cotejo e a proteção legislativa vem no sentido de compensar a insuficiência de capacidade econômica para a competição com as grandes empresas.

            Neste sentido,  Marçal Justen Filho[1] afirma que:

(...)Não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial  para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que os benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas.

            Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promovem licitações, bem como a utilização por parte da ME e EPP não se subordina a nenhuma decisão discricionária da Administração Pública.

Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para editar normas gerais sobre licitação, conforme previsto no art. 22, inc. XXXVI da Constituição Federal.

            Com efeito, o entendimento que os benefícios são de observância obrigatória já foi expresso pelo TCU no Acórdão nº 702/2007, no qual se afirmou que as regras preferência contidas na LC 123 “ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.

            Desta forma, não caberá negar a uma ME ou EPP a possibilidade de beneficiar-se do contido nos artigos 42 e 45 da LC Nº 123 por ausência no ato convocatório de solução cabível para o exercício e para deferimento dos benefícios.

             Assim, tem direito ao tratamento diferenciado toda e qualquer entidade empresarial que comprove sua condição de microempresa e de empresa de pequeno porte e é um poder-dever da Administração Pública o seu atendimento, sendo o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido reflexo da aplicação da isonomia entre as pequenas e grandes empresas.

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[1] Justen Filho, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas.2 ed. rev. e atual.São Paulo: Dialética, 2007. p33.

Regime de Exceção: Dispensa e Inexigibilidade de Licitação

   De início cumpre registrar que toda e qualquer contratação de obras, serviços ou fornecimento de bens, pela Administração Pública exige licitação. No dizer de Hely Lopes Meirelles  e de Celso Antonio Bandeira de Mello, licitar é a regra.

   Como toda regra está também comporta exceções. Vale dizer, há hipóteses previstas na legislação atinente as licitações e contratos administrativos  em que a licitação poderá ser dispensada ( art. 24 e seus incisos, da Lei 8.666/93), e outras, em que a licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial: ( seguem-se os incisos I, II III e os Parágrafos 1º  e 2º do mesmo artigo).

   Note-se que os incisos consignados no artigo 24 da Lei 8.666/93, encerram números clausus, ou seja, somente quando evidenciadas as hipóteses nele elencadas será possível a dispensa da licitação. Já, no artigo 25, as hipóteses de inexigibilidade são abertas e sua incidência dependerá da ocorrência, no mundo  fático, de situações que ensejam a aplicação do inciso I – quando o fornecedor do objeto pretendido for empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. O inciso II, por seu turno fala da contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da lei 8.666.93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização...”. Por fim, o inciso III inclui entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação para  “contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

   Como se vê, o regramento legal não é exaustivo no que pertine a hipóteses de inexigibilidade de licitação, até porque o caput do artigo 25 termina com expressão exemplificativa e não exaustiva: ...em especial.

   O artigo 26 da Lei 8.666/93 estabelece que tanto as situações de dispensa quanto as de inexigibilidade serão necessariamente justificadas, ou seja, exigem um Procedimento Administrativo – Processo -, no qual deverão ser expostas, objetivamente, as razões e fundamentos da opção por compra direta, além de justificativa técnica e jurídica do enquadramento em  qualquer um dos incisos de dispensa de licitação e o porque da escolha de determinada entidade ou empresa.

   O rito procedimental da Administração deve seguir o mesmo iter  de uma licitação. Ou seja: a) clara identificação do objeto a ser contratado; b) demonstração inequívoca de que licitar não garante o resultado jurídico em prol do interesse público, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo -, pressuposto jurídico de uma licitação. Assevera o autor que o pressuposto lógico de uma licitação é a existência de pluralidade de objeto e de ofertantes, sem o que não há possibilidade competição. O pressuposto jurídico é que a licitação se revela instrumento hábil para se prover o interesse público a ela subjacente. O pressuposto fático é de que haja no mercado empresas dispostas a disputar o certame, o que nem sempre ocorre; c) razão da escolha do fornecedor ou executante; d) justificativa do preço; e) comprovação de qualificação técnica para o desempenho da atividade pertinente compatível  em características com o objeto  pretendido, inclusive mediante o fornecimento de atestados por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, dentre outros.

   O ordenamento jurídico prevê as hipóteses e reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de inexigibilidade, seja nos casos de dispensa. Assim, a autorização para contratação direta não importa liberação para Administração Pública realizar contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas, sendo dever da Administração Pública objetivar o interesse público, além de se subordinar aos requisitos de forma constantes em lei.

LICITAÇÃO: EXIGÊNCIA DE COTAÇÃO E ORÇAMENTO

O processo administrativo de licitação exige, em sua fase interna, cotação para formação do preço. A Administração deve realizar a devida pesquisa de mercado no sentido de buscar realizar uma licitação economicamente viável tanto para a licitante quanto para os cofres públicos.

Várias são as decisões do TCU neste sentido:

“Proceda ao Levantamento prévio dos custos para a aquisição de materiais, evitando, desta forma, a realização de despesas em valores superiores aos praticados no mercado.” (Acórdão 90/2004 Segunda Câmara)

“Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inciso III, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993”. (Acórdão 1182/2004 Plenári)

“Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a realização, de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços, visando aferir a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto no incisoV, § 1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666, de 1993 e Decisões nºs 431/1993-TCU Plenário, 288/1996-TCU Plenário e 386/1997-TCU Plenário.” (Acórdão 828/2004 Segunda Câmara)

Ainda, o orçamento deve vir detalhado com todos os custos unitários para formação do preço máximo previsto na licitação, em consonância com o art. 7º, § 2º, II da Lei de Licitações que prescreve:

“§2º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando:

II-existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.”

Neste mesmo sentido apontam as deliberações do Tribunal de Contas da União (TCU):

“Quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qualquer modalidade, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 e do artigo 8º, inciso IV, do Decreto nº 3.555/2000, o faça detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos valores praticados pelo mercado. Acórdão 64/2004 Segunda Câmara”

“Nos processos de licitação de obras e serviços, faça constar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, inclusive das propostas com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, conforme prescrito no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, exigindo, ainda, dos participantes, demonstrativos que detalhem os seus preços e custos (...).Acórdão 1705/2003 Plenário”

Assim, na busca do interesse público, bem como na escolha mais vantajosa para a Administração Pública, faz-se imprescindível, para as contratações públicas, a estimativa prévia de seu valor, através da devida pesquisa de mercado.