Improbidade administrativa: Não há litisconsórcio necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato

AgRg no Ag 1322943 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2010/0110754-6
Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS

Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento: 22/02/2011
Data da Publicação/Fonte: DJe 04/03/2011
Ementa
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DAS LEIS N. 7.347/85 E 8.429/92. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DOS DISPOSITIVOS MALFERIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. LITISCONSORTE FACULTATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Verifica-se, no que se refere à apontada violação das Leis n. 7.347/85 e 8.429/92, que o recorrente furtou-se a apontar os dispositivos que teriam sido malferidos pela Corte de origem. A ausência de particularização dos indigitados dispositivos legais supostamente violados inviabiliza a compreensão da irresignação recursal, sendo deficiente a fundamentação do apelo raro, em conformidade com o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
2. Não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir com uniformidade a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC. Ante a inexistência de litisconsorte necessário, não há que se falar em nulidade processual quando não compõem o polo passivo todos aqueles pretendidos pelo recorrente.
3. Tendo o Tribunal a quo considerado que os autos encontravam-se suficientemente instruídos, de forma a comprovar a existência de ato ímprobo e justificar a sanção imposta, infirmar tal conclusão demandaria exceder os fundamentos colacionados no acórdão vergastado, o que demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. Agravo regimental improvido.
Acórdão
 Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)”. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

LICITAÇÕES PÚBLICAS: Benefícios às pequenas empresas

            Os artigos 42 e 45 da LC Nº123 prevêem os benefícios da possibilidade de regularização fiscal tardia e formulação de lance suplementar em caso de empate ficto às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

No que diz respeito à regularidade fiscal, a lei complementar permite que as ME e EPP efetuem a sua comprovação somente por ocasião da assinatura do contrato, diversamente das demais, que devem fazê-la já na fase de habilitação. Quanto ao direito de preferência, foi criado novo e preponderante critério de desempate, ou seja, toda vez que participar da licitação uma micro e/ou pequena empresa, esta participação por si só, será o próprio critério de desempate em relação à empresa que não tenha esta qualificação.

            De início, vê-se que questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento de afronta a isonomia não merece acolhimento, vez que um aspecto essencial à isonomia consiste no tratamento diferenciado compatível com as distinções existentes entre as situações em cotejo e a proteção legislativa vem no sentido de compensar a insuficiência de capacidade econômica para a competição com as grandes empresas.

            Neste sentido,  Marçal Justen Filho[1] afirma que:

(...)Não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial  para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que os benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas.

            Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promovem licitações, bem como a utilização por parte da ME e EPP não se subordina a nenhuma decisão discricionária da Administração Pública.

Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para editar normas gerais sobre licitação, conforme previsto no art. 22, inc. XXXVI da Constituição Federal.

            Com efeito, o entendimento que os benefícios são de observância obrigatória já foi expresso pelo TCU no Acórdão nº 702/2007, no qual se afirmou que as regras preferência contidas na LC 123 “ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.

            Desta forma, não caberá negar a uma ME ou EPP a possibilidade de beneficiar-se do contido nos artigos 42 e 45 da LC Nº 123 por ausência no ato convocatório de solução cabível para o exercício e para deferimento dos benefícios.

             Assim, tem direito ao tratamento diferenciado toda e qualquer entidade empresarial que comprove sua condição de microempresa e de empresa de pequeno porte e é um poder-dever da Administração Pública o seu atendimento, sendo o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido reflexo da aplicação da isonomia entre as pequenas e grandes empresas.

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[1] Justen Filho, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas.2 ed. rev. e atual.São Paulo: Dialética, 2007. p33.

Regime de Exceção: Dispensa e Inexigibilidade de Licitação

   De início cumpre registrar que toda e qualquer contratação de obras, serviços ou fornecimento de bens, pela Administração Pública exige licitação. No dizer de Hely Lopes Meirelles  e de Celso Antonio Bandeira de Mello, licitar é a regra.

   Como toda regra está também comporta exceções. Vale dizer, há hipóteses previstas na legislação atinente as licitações e contratos administrativos  em que a licitação poderá ser dispensada ( art. 24 e seus incisos, da Lei 8.666/93), e outras, em que a licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial: ( seguem-se os incisos I, II III e os Parágrafos 1º  e 2º do mesmo artigo).

   Note-se que os incisos consignados no artigo 24 da Lei 8.666/93, encerram números clausus, ou seja, somente quando evidenciadas as hipóteses nele elencadas será possível a dispensa da licitação. Já, no artigo 25, as hipóteses de inexigibilidade são abertas e sua incidência dependerá da ocorrência, no mundo  fático, de situações que ensejam a aplicação do inciso I – quando o fornecedor do objeto pretendido for empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. O inciso II, por seu turno fala da contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da lei 8.666.93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização...”. Por fim, o inciso III inclui entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação para  “contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

   Como se vê, o regramento legal não é exaustivo no que pertine a hipóteses de inexigibilidade de licitação, até porque o caput do artigo 25 termina com expressão exemplificativa e não exaustiva: ...em especial.

   O artigo 26 da Lei 8.666/93 estabelece que tanto as situações de dispensa quanto as de inexigibilidade serão necessariamente justificadas, ou seja, exigem um Procedimento Administrativo – Processo -, no qual deverão ser expostas, objetivamente, as razões e fundamentos da opção por compra direta, além de justificativa técnica e jurídica do enquadramento em  qualquer um dos incisos de dispensa de licitação e o porque da escolha de determinada entidade ou empresa.

   O rito procedimental da Administração deve seguir o mesmo iter  de uma licitação. Ou seja: a) clara identificação do objeto a ser contratado; b) demonstração inequívoca de que licitar não garante o resultado jurídico em prol do interesse público, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo -, pressuposto jurídico de uma licitação. Assevera o autor que o pressuposto lógico de uma licitação é a existência de pluralidade de objeto e de ofertantes, sem o que não há possibilidade competição. O pressuposto jurídico é que a licitação se revela instrumento hábil para se prover o interesse público a ela subjacente. O pressuposto fático é de que haja no mercado empresas dispostas a disputar o certame, o que nem sempre ocorre; c) razão da escolha do fornecedor ou executante; d) justificativa do preço; e) comprovação de qualificação técnica para o desempenho da atividade pertinente compatível  em características com o objeto  pretendido, inclusive mediante o fornecimento de atestados por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, dentre outros.

   O ordenamento jurídico prevê as hipóteses e reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de inexigibilidade, seja nos casos de dispensa. Assim, a autorização para contratação direta não importa liberação para Administração Pública realizar contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas, sendo dever da Administração Pública objetivar o interesse público, além de se subordinar aos requisitos de forma constantes em lei.