Existência de lombada sem sinalização em rodovias gera responsabilidade objetiva do Estado

    A 5ª turma do TRF da 1ª região, ao julgar recurso do Dnit - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, entendeu que a existência de lombadas em trecho de rodovia, utilizada como redutor de velocidade, e sem a devida sinalização, afronta o disposto no parágrafo único do art. 94 do CTB e faz incidir a teoria da responsabilidade objetiva da administração. No julgamento do processo na primeira instância, o Dnit foi condenado a pagar a um menor indenização por danos morais e materiais decorrentes da morte de seu pai, vítima de capotamento ocorrido na BR 407, no distrito de Massaroca/BA, após ser surpreendido por quebra-molas na pista sem sinalização, o que o fez perder o controle do veículo. No recurso, o Departamento alega que houve irregularidade na representação judicial do menor, uma vez que a ação foi ajuizada por seus avós, que possuem tão somente a guarda do rapaz. A autarquia também argumenta que não há a presença dos requisitos necessários ao dever de indenizar por parte do Estado, haja vista que os indícios apontam que a vítima foi a principal responsável pelo próprio acidente, "uma vez que não restou comprovada a existência da falta do serviço público que teria, supostamente, causado o acidente".

   Com tais argumentos, o órgão público requereu o acolhimento da preliminar de irregularidade de representação; a reforma total da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes, ante a culpa exclusiva da vítima; e, ainda, que, caso seja mantida a condenação, que fosse deduzido do montante o valor referente ao seguro obrigatório, nos termos da súmula 246 do STJ.

   A desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, relatora, afastou a preliminar de irregularidade de representação judicial em favor do menor e manteve a condenação do Dnit ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 100 mil, bem como ao pagamento de pensão ao menor no valor de R$ 785,24 desde a data do acidente até que ele complete a maioridade civil.

   De acordo com a magistrada, após a análise das informações contidas no boletim de ocorrências e das fotos do acidente constantes nos autos, ficou comprovada a existência de lombadas no trecho do acidente sem que houvesse qualquer sinalização vertical ou horizontal indicativa de sua existência, o que afronta o CTB.

• Processo : 2004.40.00.005083-2/PI

LICITAÇÃO: visita técnica não deve estar limitada a um único dia e horário

Em análise à Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (Senac-DR/ES), o Tribunal de Contas da União (TCU) encontrou inadequações no que concerne à necessidade de realização de visita técnica por parte das licitantes, em horário pré-determinado pelo Senac-DR/ES, ou, a critério da entidade, e a depender de sua disponibilidade, em data e hora alternativos. Acerca da questão a unidade técnica, inicialmente, registrou a divergência jurisprudencial havida no Tribunal: para uma linha, seria abusiva a necessidade de visita técnica, “porquanto a declaração do licitante de que tem pleno conhecimento das condições de prestação dos serviços bastaria à Administração como prevenção contra possíveis alegações futuras da impossibilidade de execução do contrato, com o quê as consequências de vistoriar ou não o local da obra faria parte da álea ordinária do fornecedor”. Já para outra corrente jurisprudencial, seria admissível a exigência de visita técnica,  “desde que não venha acompanhada de condicionantes que resultem em ônus desnecessário às proponentes, restringindo indevidamente a competitividade, como parece ser o caso da fixação de dia e hora pré-determinados”. Em exame do assunto, o relator consignou em seu voto que se determinasse ao Senac-DR/ES que, em suas futuras licitações, deixasse de limitar a realização de vistoria técnica a um único dia e horário, sem prejuízo de propor a fixação de prazo para que entidade adotasse as devidas medidas, com vistas à anulação do certame, o que foi aprovado pelos demais membros do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 2028/2006-1ª Câmara, 1450/2009-2ª Câmara, e 874/2007, 2477/2009, 2583/2010 e 3197/2010, todos do Plenário. (Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.07.2011).

DO EXCESSO DE FORMALISMO NAS LICITAÇÕES versus PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: busca do INTERESSE PÚBLICO

A procedimentalização das licitações, de regra, está vinculada ao formalismo de lei. Porém, o ato de julgar os documentos habilitatórios e propostas dos licitantes, se revestem, também, de bom senso e razoabilidade, significando isso ser formal sem ser formalista, não sobrepondo os meios aos fins.

Esse formalismo necessário e até imprescindível ao procedimento, é sim um valioso instrumento da igualdade e da moralidade na seriação dos atos administrativos, o que não se admite são decisões inúteis e rigorismos inconsentâneos com a melhor exegese da Lei. Logo, o ato de julgar uma licitação, deve estar contido de razoabilidade, bom senso e proporcionalidade, evitando o rigor formal que pode até estar a apontar um velado direcionamento do julgamento.

Vale dizer, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e portanto jurisdicionalmente invalidáveis - as condutas desarrazoadas, bizzarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei. Assim, desaconselha-se o apego desmesurado à literalidade miúda do dispositivo - que se constitui no grau mais baixo da atividade interpretativa.

Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, p. 642, assim se manifesta quanto a formalidade nas licitações:

"Do ponto de vista formal, deve-se verificar se a proposta atendeu ao modelo devido. Ou seja, examina-se se contém aquilo que é obrigatório e se omitiu aquilo que é proibido, adotando a forma adequada. O exame formal deve ser formulado à luz do principio fundamental de que a norma não é um fim em si mesmo. (grifo nosso)

Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 29ª edição, p. 267:

"O princípio do procedimento formal, entretanto, não se confunde com formalismo, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo À Administração ou aos licitantes.” (grifo nosso)

O autor ainda acrescenta:

"o administrador público deve ter sempre presente que o formalismo inútil e as exigências de uma documentação custosa afastam muitos licitantes e levam a Administração a contratar com uns poucos, em piores condições para O Governo.” (grifo nosso)

Os fins da conduta administrativa têm que ser dotados de razoabilidade e justiça e não necessariamente de rigor formalista tacanho e dispensável, pois a desrazão da conduta afasta-a da juridicidade obrigatória para a Administração Pública, sem falar na demora e postergação decorrentes que poderiam ser evitadas, no atendimento das reclamadas e urgentes demandas sociais e finalidades de interesse público - função e fim último do Estado.

Desta forma, persegue a Administração no Procedimento Licitatório a satisfação do interesse público, mediante escolha da proposta mais vantajosa, mas sem deixar de lado a necessária moralidade  e o indispensável asseguramento da igualdade entre os participantes.

Se de fato o edital é a “lei interna” da licitação, deve-se abordá-lo frente ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo, interpretando-o à luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado o seu objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas prescrições.

Nesta linha, o Ministro Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, esclarece:

‘Licitação: irregularidade formal na proposta vencedora que, por sua irrelevância não gera nulidade. [...] Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, não resultando assim em ofensa à igualdade; se o vício apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e se não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa’ (RMS n.º 23.714/DF, 1ª T., em 5/9/2000).

Portanto, embora a lei nº 8.666, artigo 48, inciso I, estabeleça que as propostas que não atendam as especificações contidas no ato convocatório da licitação devam ser desclassificadas, é evidente que aplicação desta norma tem que ser temperada pelo princípio da razoabilidade, sendo necessário ponderar os interesses existentes  e evitar resultados que, a pretexto de tutelar o “interesse público” de cumprir o edital, produzam a eliminação de propostas vantajosas para os cofres públicos”.

TCU paralisa obras com operações duvidosas

Por Renée Pereira, de O Estado de S.Paulo, estadao.com.br

Um dos efeitos colaterais da deficiência de planejamento do Estado é a paralisação das obras pelo Tribunal de Contas da União (TCU). De acordo com o secretário André Mendes, da Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União (Secob-1), os aditivos nos contratos, na maioria, são feitos por causa da má qualidade dos projetos, que dá margens a operações duvidosas.
Na hora da execução da obra, o construtor se depara com uma série de problemas que poderiam ser previstos anteriormente, diz Mendes. 'Às vezes, argumentam que nem os 25% de aumento permitidos por lei são suficientes para concluir o projeto.' Na BR-101, na Paraíba, o TCU levantou uma série de práticas com indícios de irregularidades. Uma delas era a diferença de preços entre a proposta da licitação e o que estava sendo praticado. De acordo com o relatório do PAC, o preço da obra subiu 42% desde o início da construção. Pelas contas do Dnit, o aumento foi de 14%.
Hoje, o último trecho está sob responsabilidade do Batalhão do Exército, que foi obrigado a buscar novas tecnologias para contornar um problema de afundamento de pista, facilmente detectado se o governo tivesse feito um projeto mais elaborado.
Da mesma forma, várias obras incluídas no empreendimento poderiam ter sido decididas com antecedência. No meio do caminho, foram incorporados viadutos, travessias urbanas e passarelas para pedestres. Ou seja, as obras foram iniciadas com planejamento deficiente e sem a inclusão de obras essenciais para a estrada, diz o professor da Fundação Dom Cabral, Paulo Resende. 'O projeto é iniciado em cima de uma referência fraca, oca, que precisa de enchimento ao longo do tempo.'
Esse é o retrato de um Brasil que sofre com a síndrome do improviso e da gambiarra. Ao atropelar as fases do processo, o resultado é exatamente o oposto do que se almeja. O governo gasta mais tempo e energia para resolver pendências originadas de decisões equivocadas com base em projetos ruins do que se tivesse esperado a conclusão de um estudo mais aprofundado.
Para o presidente da Associação Paulista de Empresários de Obras Públicas (Apeop), Luciano Amadio Filho, o ideal seria entrar num negócio com previsibilidade. 'Para a empresa, quanto mais rápida a construção, melhor. Cada vez que o canteiro de obras é desmontado, toda a equipe é demitida ou realocada. Quando a obra reinicia, temos de selecionar e recontratar todos os profissionais de novo. Isso custa tempo e dinheiro.'

MP denuncia Barbosa Neto e secretários por improbidade administrativa

Fonte: Jornal de Londrina com informações de Fabio Silveira

A Promotoria de Justiça de Proteção do Patrimônio Público de Londrina apresentou nesta terça-feira (2) uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o prefeito Homero Barbosa Neto (PDT) e secretários municipais. Eles são acusados de participar da realização de uma licitação fraudulenta para a contratação do curso de capacitação da Guarda Municipal.

Segundo nota do MP, além do prefeito foram denunciados na ação os então secretários municipais de Defesa Social, Benjamin Zanlorenci Junior, e de Gestão Pública, Marco Antonio Cito, o técnico de gestão pública Wagner Fernandes Lemes Trindades e o empresário Cleiton Severino Dias, proprietário da empresa Delmondes & Dias Ltda. 

A ação considera que “a fraude consistiu na criação de um objeto falso, já que o curso em questão já estava sendo prestado pela Polícia Militar 50 dias antes da contratação da empresa.”

Em caso de condenação, o prefeito pode ter suspenso os direitos políticos e até perder o cargo. A ação pede ainda a devolução dos valores pagos indevidamente. A empresa Delmondes & Dias teria recebido R$ 303 mil para prestar o serviço, sendo que R$ 124.082,74 foram repassados aos policiais militares que realizaram o curso.

Comissão Processante

O curso da guarda municipal já foi objeto de uma Comissão Especial de Inquérito (CEI) realizada pela Câmara Municipal. A relatora Lenir de Assis (PT) teve o seu texto rejeitado pelos outros dois membros da comissão, Jairo Tamura (PSB) e Tito Valle (PMDB), que não aceitaram a tese da petista, que concluiu que o prefeito Barbosa Neto (PDT) seria responsável pelas irregularidades. O relatório assinado por Valle e Tamura, mais ameno, responsabilizava apenas o ex-secretário de Defesa Social, Benjamin Zanlorenci, e o secretário de Governo, Marco Cito, que na época da contratação era secretário de Gestão Pública. O texto foi rejeitado pelo plenário.

Atualmente a Câmara discute a abertura de uma Comissão Processante (CP) contra Barbosa e o vice-prefeito José Joaquim Ribeiro (PSC). A CP da Guarda deve voltar para a pauta da Câmara na próxima semana.

Parecer jurídico em processo licitatório, exarado com fundamento no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, não constitui ato meramente opinativo e pode levar à responsabilização do emitente.

Na tomada de contas da Secretaria Executiva do Ministério do Turismo - (MTur), relativa ao exercício de 2007, o TCU analisou a contratação, por inexigibilidade de licitação, do Centro de Excelência em Turismo da Universidade Federal de Brasília – (CET/UnB), para prestação de serviços de gestão de documentos. Por considerar ausente justificativa que comprovasse a inviabilidade de competição e por faltar pesquisa de preços, em desacordo com os arts. 25, caput, e 26, § único, inciso III, da Lei 8.666/1993, o TCU ouviu diversos responsáveis pela referida contratação direta, dentre eles, servidores da assessoria jurídica do órgão, que atuaram como pareceristas no processo, oportunidade em que o relator - Ministro Walton Alencar Rodrigues - destacou a obrigatoriedade da emissão de tais pareceres, por força de lei (parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666, de 1993), não cabendo ao consultor jurídico esquivar-se de tal responsabilidade, por não ser tal ato meramente opinativo.

Para o relator, “da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito”. Dessa forma, “ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11 da LC 73/93) os atos de licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer apenas opinativo”.

Ao acolher o voto do relator, o Tribunal ementou o entendimento de que “a emissão de pareceres técnico-jurídicos, no exercício das atribuições de procurador federal, que impliquem a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos (art. 38 da Lei 8.666/93), autoriza, em casos de expressa violação da lei, a responsabilização solidária do emissor, já que a manifestação do setor técnico fundamenta a decisão do administrador”. Precedentes citados: Acórdãos n^os 462/2003 e 147/2006, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1337/2011-Plenário, TC-018.887/2008-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.05.2011.

LICITAÇÃO - Fiscalização de contratos: no caso de execução irregular, a ausência de providências tempestivas por parte dos responsáveis pelo acompanhamento do contrato pode levar à imputação de responsabilidade, com aplicação das sanções requeridas.

O Tribunal de Contas da União, ao analisar a tomada de contas especial, apurou potenciais prejuízos ao erário na execução do Contrato nº 40/2004, firmado entre o Ministério da Previdência Social – (MPS) e instituição privada, cujo objeto consistiu na execução de projeto de pesquisa e desenvolvimento de um sistema integrado, utilizando gestão do conhecimento com inteligência artificial, para implantação da Metodologia de Gerenciamento de Riscos da Previdência Social – (Projeto GR).

Dentre as irregularidades apontadas, estão: atesto de notas fiscais referentes a produtos e serviços executados em desconformidade com as especificações contratuais, mesmo diante de notas técnicas que denotavam a inadequação dos módulos entregues, bem como permissões para que fossem feitas alterações nas especificações dos produtos e no cronograma de entregas, quando na realidade deveriam ter sido tomadas providências, por parte do MPS, no sentido de rescindir o contrato e obter o ressarcimento ao erário dos recursos despendidos sem a devida contrapartida em fornecimento de serviços adequados por parte da empresa contratada.

Verificou-se, ainda que, desde seu início, a contratação foi falha, tendo a situação se agravado, ante a inação dos responsáveis, dos quais era exigida a adoção de providências concretas na fase de execução do contrato, “com vistas à formalização de alterações, mediante termos de aditamento, que gerassem redução no montante financeiro ajustado entre as partes, ou a paralisação da execução até que fossem solucionadas todas as pendências”.

Para o relator – Ministro Augusto Nardes - a irregularidade não estaria na estimativa de preços e nas específicas circunstâncias que podem ter permeado a fase de pré-contratação, mas sim nos atos comissivos e omissivos levados à efeito durante a execução do contrato, os quais resultaram em produtos e serviços que não contemplaram tecnologias e soluções adequadas, em frontal descumprimento ao objeto proposto e contratado, assinalando que “É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”

Por conseguinte, votou pela condenação, em débito, dos responsáveis envolvidos solidariamente com a instituição privada que deveria ter executado o objeto da avença. Votou, ainda, considerando de elevada gravidade as ações dos gestores, por que fossem eles inabilitados, por um período de cinco anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, no que foi acompanhado pelo Plenário (Acórdão n.º 1450/2011-Plenário, TC-021.726/2007-4, rel. Min. Augusto Nardes, 1º.06.2011)

Com solavancos, projetos polêmicos para a Copa do Mundo avançam

Fonte: Revista Carta Capital 29 de junho de 2011 às 20:51h Algumas das decisões mais polêmicas sobre a organização da Copa do Mundo de 2014 tiveram definições nesta semana, apesar da saraivada de dúvidas e críticas que pairam sobre os temas. Primeiro, na terça-feira 28, a Câmara dos Deputados aprovou o novo Regime Diferenciado de Contratações (RDC), projeto de lei que flexibiliza pontos para licitações envolvendo obras da Copa do Mundo. Na quarta-feira 29, a Câmara Municipal de São Paulo deu aval para a isenção fiscal na ordem de 420 milhões de reais no projeto de construção do estádio Itaquerão pelo Corinthians, na Zona Leste da capital paulista.

RDC: governo ajustou mudanças para votação

Foi sob protestos dos parlamentares de oposição que a bancada governista conseguiu aprovar a medida provisória (MP) que garante o Regime Diferenciado de Contratações. A MP agora deve ser votada no Senado em até duas semanas. Chamado de RDC, o projeto de lei determina mudanças nas licitações de obras envolvidas com a Copa do Mundo de 2014.

Entre os pontos principais dela estão a manutenção do sigilo sobre o orçamento prévio do governo a ser investido nas obras. O argumento da presidenta Dilma Roussef, propagado pelo ministro dos Esportes Orlando Silva, é de que a estratégia de não revelar o orçamento inicial evita conluios entre os concorrentes. “No processo de definição de preço, o governo vai ter o seu, e ele não será revelado para que não haja combinação entre os contratantes. A empresa que oferecer o preço mais baixo e mais próximo ao do governo será contratada”, disse Silva.

Dois pontos foram os principais alvos de críticas. Primeiro, o governo incluiu um trecho que garante acesso permanente às licitações aos orgãos fiscalizadores – Tribunal de Contas da União e Ministério Público, sobretudo. Segundo, eliminou o trecho que garantia superpoderes aos membros da Fifa (Federação Internacional de Futebol) e da COI (Comitê Olímpico Internacional). Antes da mudança, a MP previa que os dois orgãos esportivos poderiam incluir gastos extras não previstos nas licitações.

Itaquerão: 420 milhões em isenção fiscal

Nesta quarta-feira 29, a Câmara Municipal de São Paulo aprovou a liberação de incentivos fiscais para a construção do estádio do Corinthians em Itaquera, bairro da Zona Leste de São Paulo. Segundo a Fifa e a CBF (Confederação Brasileira de Futebol), é este o estádio paulistano para a Copa do Mundo de 2014.

Trata-se do maior abono fiscal da história da prefeitura de São Paulo. O preço assusta: 420 milhões de reais, valor a ser batido de impostos como o ISS e o IPTU em favor de uma empresa criada pelo Corinthians e pela Odebrecht, empreiteira responsável pela obra.

O projeto de isenção fiscal foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara Municipal e endossa por 36 dos 51 vereadores paulistanos. Uma segunda votação será feita até sexta-feira para confirmar o projeto. A aprovação definitiva endossa o Itaquerão como estádio de São Paulo para a Copa do Mundo – a capital paulista era a única cuja definição estava faltando.*

O vereador Aurélio Miguel (PR) afirmou que vai recorrer ao Poder Judiciário contra a decisão. “Se eu não fizer isso, o Ministério Público fará. Não é nada contra ninguém, mas o projeto é inconstitucional”, disse à Folha.com.

*com informações da Agência Brasil

Improbidade administrativa: Não há litisconsórcio necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato

AgRg no Ag 1322943 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2010/0110754-6
Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS

Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento: 22/02/2011
Data da Publicação/Fonte: DJe 04/03/2011
Ementa
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DAS LEIS N. 7.347/85 E 8.429/92. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DOS DISPOSITIVOS MALFERIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. LITISCONSORTE FACULTATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Verifica-se, no que se refere à apontada violação das Leis n. 7.347/85 e 8.429/92, que o recorrente furtou-se a apontar os dispositivos que teriam sido malferidos pela Corte de origem. A ausência de particularização dos indigitados dispositivos legais supostamente violados inviabiliza a compreensão da irresignação recursal, sendo deficiente a fundamentação do apelo raro, em conformidade com o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
2. Não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários ou participantes do ato, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir com uniformidade a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC. Ante a inexistência de litisconsorte necessário, não há que se falar em nulidade processual quando não compõem o polo passivo todos aqueles pretendidos pelo recorrente.
3. Tendo o Tribunal a quo considerado que os autos encontravam-se suficientemente instruídos, de forma a comprovar a existência de ato ímprobo e justificar a sanção imposta, infirmar tal conclusão demandaria exceder os fundamentos colacionados no acórdão vergastado, o que demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. Agravo regimental improvido.
Acórdão
 Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)”. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

LICITAÇÕES PÚBLICAS: Benefícios às pequenas empresas

            Os artigos 42 e 45 da LC Nº123 prevêem os benefícios da possibilidade de regularização fiscal tardia e formulação de lance suplementar em caso de empate ficto às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

No que diz respeito à regularidade fiscal, a lei complementar permite que as ME e EPP efetuem a sua comprovação somente por ocasião da assinatura do contrato, diversamente das demais, que devem fazê-la já na fase de habilitação. Quanto ao direito de preferência, foi criado novo e preponderante critério de desempate, ou seja, toda vez que participar da licitação uma micro e/ou pequena empresa, esta participação por si só, será o próprio critério de desempate em relação à empresa que não tenha esta qualificação.

            De início, vê-se que questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento de afronta a isonomia não merece acolhimento, vez que um aspecto essencial à isonomia consiste no tratamento diferenciado compatível com as distinções existentes entre as situações em cotejo e a proteção legislativa vem no sentido de compensar a insuficiência de capacidade econômica para a competição com as grandes empresas.

            Neste sentido,  Marçal Justen Filho[1] afirma que:

(...)Não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial  para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que os benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas.

            Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promovem licitações, bem como a utilização por parte da ME e EPP não se subordina a nenhuma decisão discricionária da Administração Pública.

Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para editar normas gerais sobre licitação, conforme previsto no art. 22, inc. XXXVI da Constituição Federal.

            Com efeito, o entendimento que os benefícios são de observância obrigatória já foi expresso pelo TCU no Acórdão nº 702/2007, no qual se afirmou que as regras preferência contidas na LC 123 “ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.

            Desta forma, não caberá negar a uma ME ou EPP a possibilidade de beneficiar-se do contido nos artigos 42 e 45 da LC Nº 123 por ausência no ato convocatório de solução cabível para o exercício e para deferimento dos benefícios.

             Assim, tem direito ao tratamento diferenciado toda e qualquer entidade empresarial que comprove sua condição de microempresa e de empresa de pequeno porte e é um poder-dever da Administração Pública o seu atendimento, sendo o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido reflexo da aplicação da isonomia entre as pequenas e grandes empresas.

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[1] Justen Filho, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas.2 ed. rev. e atual.São Paulo: Dialética, 2007. p33.

Regime de Exceção: Dispensa e Inexigibilidade de Licitação

   De início cumpre registrar que toda e qualquer contratação de obras, serviços ou fornecimento de bens, pela Administração Pública exige licitação. No dizer de Hely Lopes Meirelles  e de Celso Antonio Bandeira de Mello, licitar é a regra.

   Como toda regra está também comporta exceções. Vale dizer, há hipóteses previstas na legislação atinente as licitações e contratos administrativos  em que a licitação poderá ser dispensada ( art. 24 e seus incisos, da Lei 8.666/93), e outras, em que a licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial: ( seguem-se os incisos I, II III e os Parágrafos 1º  e 2º do mesmo artigo).

   Note-se que os incisos consignados no artigo 24 da Lei 8.666/93, encerram números clausus, ou seja, somente quando evidenciadas as hipóteses nele elencadas será possível a dispensa da licitação. Já, no artigo 25, as hipóteses de inexigibilidade são abertas e sua incidência dependerá da ocorrência, no mundo  fático, de situações que ensejam a aplicação do inciso I – quando o fornecedor do objeto pretendido for empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. O inciso II, por seu turno fala da contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da lei 8.666.93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização...”. Por fim, o inciso III inclui entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação para  “contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

   Como se vê, o regramento legal não é exaustivo no que pertine a hipóteses de inexigibilidade de licitação, até porque o caput do artigo 25 termina com expressão exemplificativa e não exaustiva: ...em especial.

   O artigo 26 da Lei 8.666/93 estabelece que tanto as situações de dispensa quanto as de inexigibilidade serão necessariamente justificadas, ou seja, exigem um Procedimento Administrativo – Processo -, no qual deverão ser expostas, objetivamente, as razões e fundamentos da opção por compra direta, além de justificativa técnica e jurídica do enquadramento em  qualquer um dos incisos de dispensa de licitação e o porque da escolha de determinada entidade ou empresa.

   O rito procedimental da Administração deve seguir o mesmo iter  de uma licitação. Ou seja: a) clara identificação do objeto a ser contratado; b) demonstração inequívoca de que licitar não garante o resultado jurídico em prol do interesse público, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo -, pressuposto jurídico de uma licitação. Assevera o autor que o pressuposto lógico de uma licitação é a existência de pluralidade de objeto e de ofertantes, sem o que não há possibilidade competição. O pressuposto jurídico é que a licitação se revela instrumento hábil para se prover o interesse público a ela subjacente. O pressuposto fático é de que haja no mercado empresas dispostas a disputar o certame, o que nem sempre ocorre; c) razão da escolha do fornecedor ou executante; d) justificativa do preço; e) comprovação de qualificação técnica para o desempenho da atividade pertinente compatível  em características com o objeto  pretendido, inclusive mediante o fornecimento de atestados por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, dentre outros.

   O ordenamento jurídico prevê as hipóteses e reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de inexigibilidade, seja nos casos de dispensa. Assim, a autorização para contratação direta não importa liberação para Administração Pública realizar contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas, sendo dever da Administração Pública objetivar o interesse público, além de se subordinar aos requisitos de forma constantes em lei.

LICITAÇÃO: EXIGÊNCIA DE COTAÇÃO E ORÇAMENTO

O processo administrativo de licitação exige, em sua fase interna, cotação para formação do preço. A Administração deve realizar a devida pesquisa de mercado no sentido de buscar realizar uma licitação economicamente viável tanto para a licitante quanto para os cofres públicos.

Várias são as decisões do TCU neste sentido:

“Proceda ao Levantamento prévio dos custos para a aquisição de materiais, evitando, desta forma, a realização de despesas em valores superiores aos praticados no mercado.” (Acórdão 90/2004 Segunda Câmara)

“Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inciso III, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993”. (Acórdão 1182/2004 Plenári)

“Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a realização, de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços, visando aferir a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto no incisoV, § 1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666, de 1993 e Decisões nºs 431/1993-TCU Plenário, 288/1996-TCU Plenário e 386/1997-TCU Plenário.” (Acórdão 828/2004 Segunda Câmara)

Ainda, o orçamento deve vir detalhado com todos os custos unitários para formação do preço máximo previsto na licitação, em consonância com o art. 7º, § 2º, II da Lei de Licitações que prescreve:

“§2º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando:

II-existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.”

Neste mesmo sentido apontam as deliberações do Tribunal de Contas da União (TCU):

“Quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qualquer modalidade, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 e do artigo 8º, inciso IV, do Decreto nº 3.555/2000, o faça detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos valores praticados pelo mercado. Acórdão 64/2004 Segunda Câmara”

“Nos processos de licitação de obras e serviços, faça constar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, inclusive das propostas com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, conforme prescrito no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, exigindo, ainda, dos participantes, demonstrativos que detalhem os seus preços e custos (...).Acórdão 1705/2003 Plenário”

Assim, na busca do interesse público, bem como na escolha mais vantajosa para a Administração Pública, faz-se imprescindível, para as contratações públicas, a estimativa prévia de seu valor, através da devida pesquisa de mercado.

OBJETO DA LICITAÇÃO E SUA DEFINIÇÃO

A Lei nº 8.666/93, em seus arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara.  A conjugação desses três requisitos leva o intérprete a concluir que a descrição do objeto deve ser singela e sem maiores detalhes. Ser sucinto e claro não significa ser deficiente e omisso em pontos essenciais.

O objeto deve ser descrito de forma a traduzir a real necessidade do Poder Público, com todas as características indispensáveis, afastando-se, evidentemente, as características irrelevantes e desnecessárias, que têm o condão de restringir a competição.[1]

Ao instituir a precisão como indispensável à descrição do objeto da licitação, o legislador sinalizou que ela deve conter todas as características técnicas do objeto, tornando-a suficientemente clara aos interessados, que de posse dessas informações, podem disputar o certame em igualdade de condições.

Neste sentido:

“12. Entretanto, cumpre observar que, independente do regime de execução de obras ou serviços, a administração deve fornecer, via edital, todos os elementos e informações necessárias ao certame para que os licitantes possam confeccionar suas propostas de forma mais realista possível. Nesses termos, tem-se que o Edital ora em exame não foi claro e objetivo em exigir a discriminação de todos os custos unitários pertinentes, bem como a BDI, fato que requer determinação à entidade, com vistas a evitar falhas semelhantes nos próximos procedimentos licitatórios” (Acórdão nº 62/2007, Plenário TCU, rel. Min. Marcos Bemquerer).

Como conseqüência da indefinição do objeto, tem-se: lesão do princípio da isonomia e igualdade entre os licitantes, pois se o objeto não é claro, o proponente não tem condições objetivas de análise para elaborar a proposta. Por conseqüência, não terá condições de elaborar demonstrativos de preços, conforme previsão do inciso X, do art. 40, da Lei 8666/93.[2]

Ademais, fere o princípio do julgamento objetivo, pois sem a clareza do objeto, não há condições de se comparar as propostas ofertadas e nem demonstrar se o preço proposto é compatível. Fere, como conseqüência, o princípio fundamental da licitação que é a competição, vez que se o objeto não é claro e o critério de aceitabilidade dos preços se torna incompatível, não há como se instaurar a competição ou mesmo identificar a proposta mais vantajosa para a Administração

Arrematando, o Tribunal de Contas da União sumulou o entendimento (Súmula 177, TCU):

"A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão."

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[1] Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

[2] X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º  do art. 48

IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA versus INTERESSE PÚBLICO

Independentemente da análise da tempestividade da impugnação ao edital, seja ela sob qualquer dos aspectos, é dever do Administrador Público receber e conhecer dos termos dos pedidos apresentados contra o ato convocatório, se não pela tempestividade, mas pelo interesse público e em atenção, especialmente, ao Princípio da Moralidade Administrativa, até porque se revela descabido que um agente público se recuse a apreciar denúncias e contestações a um edital de licitação, seja em que momento isso venha a ocorrer.

A existência de ilegalidades, caso realmente elas existam e não sejam analisadas em tempo hábil, fatalmente ensejarão no fracasso do certame licitatório nas suas fases sucessivas ou até mesmo no decorrer do contrato dela decorrente, fazendo com que o ente licitante não atinja seus objetivos. Por essas razões, é sempre preferível que a Administração Pública se esforce para assegurar a legalidade do certame licitatório, não ignorando eventuais falhas que possam existir no edital.[1]

Assim, evidente que, identificando-se irregularidades no edital, a Administração deve caminhar no sentido de resolver a pendência, seguindo o estrito comando do princípio da legalidade.

     Cabe, aqui, transcrever os ensinamentos Marçal Justen Filho[2] quando afirma que:

Qualquer cidadão, no exercício do seu direito de petição, pode levar formalmente ao conhecimento da Administração a existência da nulidade. Não se admite que a Administração recuse-se a cassar ato sob fundamento de que o particular não seria parte na licitação e não estaria legitimado a questionar o defeito. Quanto a isso, aplica-se a tutela ao direito de petição. Ademais, todo cidadão está legitimado a promover ação popular quando o ato administrativo foi viciado. Logo, todo cidadão tem interesse jurídico para, independentemente da ação popular, questionar o assunto na via administrativa.

Em breves palavras, cabe ressaltar a obrigatoriedade de o Administrador buscar sempre o interesse público, o que o impossibilita de zelar pela forma em detrimento de seus administrados.

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[1] “A licitação não se desenvolve para satisfação de interesses privados (disponíveis). A indisponibilidade dos interesses fundamentais perseguidos pelo Estado não é afetável pela ação ou omissão dos particulares. O regime de direito público aplica-se sem ficar dependente a atuação dos particulare-s licitantes. A ausência de questionamento ou impugnação não elimina a nulidade. A Administração tem o dever de pronunciá-la, até mesmo de ofício, tão logo tenha conhecimento de sua existência, conforme lição unânime e pacífica da doutrina e jurisprudência...” (JUSTEN FILHO, Marcal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Públicos, 13ª ed. São Paulo, 2009, p. 547)

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos públicos. 13.ed. São Paulo. P. 651 Dialética, 2009.

OBSERVATÓRIO DE GESTÃO PÚBLICA DE LONDRINA E SUSPENSÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO PARA COLETA DE LIXO E OUTROS SERVIÇOS

No dia 20 de janeiro de 2011, a Companhia Municipal de Trânsito de Londrina (CMTU) lançou edital de licitação para a seleção de empresas para a prestação de serviços de coleta manual e mecanizada dos resíduos sólidos urbanos com o emprego de caminhões compactadores dotados de sistema de rastreamento por satélite, bem como varrição manual de vias e logradouros públicos com fiscalização eletrônica, lavagem de vias e logradouros públicos, limpeza e conservação do mobiliário urbano e o fornecimento/instalação, recuperação, reposição e higienização de contêineres.

O instrumento convocatório prevê a adjudicação a uma única empresa de todo o contrato, com valor estimado de R$ 115.830.044,55 (cento e quinze milhões, oitocentos e trinta mil, quarenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos), sendo estabelecidos:

• R$ 66.539.571,36 (sessenta e seis milhões, quinhentos e trinta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e trinta e seis centavos) para coleta domiciliar;

• R$ 29.966.954,96 (vinte e nove milhões, novecentos e sessenta e seis mil, novecentos e cinqüenta e quatro reais e noventa e seis centavos) para varrição manual de vias;

• R$ 2.254.680,74 (dois milhões, duzentos e cinqüenta e quatro mil, seiscentos e oitenta reais e setenta e quatro centavos) para equipe de limpeza de feiras;

• R$ 3.173.092,86 (três milhões, cento e setenta e três mil, noventa e dois reais e oitenta e seis centavos) para equipe de lavagem de vias;

• R$ 1.643.476,36 (um milhão, seiscentos e quarenta e três mil, quatrocentos e setenta e seis reais e trinta e seis centavos) para limpeza e conservação de mobiliário urbano e instalações sanitárias;

• R$ 12.252.268,28 (doze milhões, duzentos e cinqüenta e dois mil, duzentos e sessenta e oito reais e vinte e oito centavos) para serviços de conteinerização.

Após análise detalhada do processo administrativo, o Observatório de Gestão Pública de Londrina apresentou pedido de impugnação ao referido edital.

Dentre as irregularidades apontadas, está a necessidade de parcelamento do objeto, haja vista a amplitude do objeto, que não encontra amparo legal, bem como restringe consideravelmente o caráter competitivo do certame. É sempre oportuno ressaltar que regra geral que a Administração Pública deve seguir é o parcelamento do objeto a ser licitado, a fim de possibilitar a ampliação de interessados e o aumento das chances de se obter propostas mais vantajosas, conforme disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 23 da Lei nº 8.666/1993.

Outras irregularidades foram apontadas, a saber: ilegalidade no prazo de execução de 60 (sessenta) meses, inexistência no edital de orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários, garantia de proposta cumulada com o patrimônio líquido, exigência do patrimônio líquido sobre o valor total previsto para a contratação, vedação da participação de empresas reunidas em consórcio, dentre outras.

Além das irregularidades, o Observatório aponta a necessidade e obrigatoriedade de realização prévia de audiência pública para elaboração do edital e futura contratação, sugerindo, por fim, a realização de alguns dos serviços (coleta e varrição) por duas empresas.

Pois bem, na data de 15 de fevereiro, a CMTU emitiu parecer, suspendendo o edital.

LICITAÇÃO: LIMITES À VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS REUNIDAS EM CONSÓRCIO

     Inúmeros instrumentos convocatórios prevêem a vedação da participação de empresas reunidas em consórcio em licitações de grande porte, inexistindo qualquer justificativa para tanto. Não obstante a permissão da participação de consórcios no certame seja uma escolha discricionária da Administração, imprescindível para sua legalidade é a existência de justificativa plausível.
     A respeito da discricionariedade dos atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 22ª edição, Editora Malheiros, 2007, p. 374,), traz a seguinte lição:

(...) Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir a seu talante, mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que realmente havia discrição, isto é, no interior da esfera de opções legítimas, é preciso atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão legítima compreende apenas e tão somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição.

      Com efeito, na sempre bem lançada doutrina de Marçal Justen Filho, “Como toda a decisão exercitada em virtude da competência discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade entre os motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos”.
      É possível vislumbrar , ainda, que a aceitação da participação de empresas em consórcios, em hipóteses de não-fracionamento do objeto da licitação, permite o acesso de empresas de menor porte, estimulando, com isso, a competitividade e, enfim, a obtenção de oferta mais vantajosa para a Administração.  

     O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a propósito do tema, adotou o seguinte entendimento:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINAR REJEITADA – FRACIONAMENTO DA LICITAÇÃO – VIABILIDADE – VEDAÇÃO EDITALÍCIA DE FORMAÇÃO DE CONSÓRCIO – NÃO RAZOABILIDADE – ESTUDO TÉCNICO DE IMPACTO AMBIENTAL – NECESSIDADE – ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA – RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE – INIDONEIDADE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE SEUS MEMBROS.
3.A participação de consórcios no certame está afeta à discricionariedade da Administração. Contudo, imprescindível para a legalidade do ato proibitório a motivação. A admissão da participação de empresas em consórcio, na hipótese, minimizaria os efeitos do não-fracionamento do objeto da licitação, estimulando a competitividade e a obtenção de oferta mais vantajosa para a Administração.(TJDF - APELAÇÃO CÍVEL: AC 558281220008070001 DF 0055828-12.2000.807.0001).

      Sobre o tema, frisem-se, ainda, posicionamentos do Tribunal de Contas da União (TCU):

REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.
3. A aceitação de empresas em consórcio na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua vedação seja sempre justificada. (Destacado – Acórdão nº 1.678/2006, Plenário, Min. Augusto Nardes).

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. ACUMULAÇÃO DE SERVIÇOS NUM MESMO ATESTADO. RESTRIÇÃO À COMPETIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. DECISÃO DISCRICIONÁRIA. POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAR. PREVISÃO NO EDITAL. SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR. MANIFESTAÇÃO DA ENTIDADE CONTRATANTE. SUBSISTÊNCIA DA IRREGULARIDADE QUANTO AOS ATESTADOS. MANUTENÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REPRESENTAÇÃO CONHECIDA E CONSIDERADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. NECESSIDADE DE CORREÇÃO OU ANULAÇÃO DO EDITAL.
4. A aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua opção seja sempre justificada. (Foi grifado – Acórdão nº 566/2006, Plenário, Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça.).

      Deste modo, ainda que se conjeture a concepção da Administração Pública no sentido de concentrar a realização de serviços, a fim de supostamente obter melhores resultados em razão de o gerenciamento ser efetivado por uma única empresa, a Administração precisa apontar um prejuízo à execução do objeto se prestado por consórcio constituído para esse fim. Assim, a vedação, sem motivo razoável, da participação de empresas em consórcio se evidencia como estipulação restritiva ao competitório.

CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO ART. 24, INCISO V, DA LEI 8.666/1993 (LICITAÇÃO DESERTA): necessidade de comprovação de prejuízo para a Administração.

A Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça (Senasp/MJ) instaurou tomadas de contas especial devido a irregularidades verificadas na aplicação dos recursos oriundos de convênio para repasse de recursos federais à Secretaria de Estado de Segurança Pública de Roraima para a aquisição de veículos, mobiliários, eletroeletrônicos e equipamentos de informática para aparelhamento das polícias nas áreas circunvizinhas da fronteira Brasil/Guiana e Brasil/Venezuela, no âmbito do Plano Nacional de Segurança Pública. Dentre as irregularidades apontadas, verificou-se suposta contratação direta indevida da empresa Motoka Veículos e Motores Ltda., com fundamento no art. 24, inc. V, Lei 8.666/1993, em razão de a tomada de preços nº 91/2002 – (TP 91/2002), promovida anteriormente, ter sido declarada deserta.

O relator, ao analisar a matéria, destacou, inicialmente, que, “o art. 24, inciso V, da Lei n. 8.666/1993 – somente pode ser empregado no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e se o certame, justificadamente, não puder ser repetido sem prejuízo para a Administração”. No caso da tomada de preços em discussão, os requisitos indispensáveis à contratação direta não foram observados, haja vista que não foi demonstrada a inviabilidade da repetição do certame nem a potencialidade de eventual prejuízo à Administração, no caso de ocorrer nova licitação. Ainda para o relator, “havia tempo hábil para a repetição do certame”, pois “o prazo para a execução do objeto pactuado era até 31/05/2003 e a declaração de licitação deserta se deu em 13/11/2002, portanto, à época, dispunha-se de mais de seis meses para refazer o torneio licitatório”.

Destarte, além da exigência de licitação deserta, deve o Administrador demonstrar o prejuízo no caso de nova contratação mediante processo licitatório. (Acórdão n.º 342/2011-1ª Câmara, TC-020.078/2009-4, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 25.01.2011.)

OBRIGATORIEDADE DO PARCELAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO QUANDO TÉCNICA E ECONOMICAMENTE VIÁVEL

Como regra geral e com o objetivo de se obter propostas mais vantajosas, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, exige-se o parcelamento do objeto licitado sempre que isso se mostre técnica e economicamente viável.

Assim, a junção de vários objetos de naturezas distintas em uma mesma licitação não encontra amparo legal e pode restringir  consideravelmente o caráter competitivo do certame.

Marçal Justen Filho[1] afirma que:

“O art.23, § 1º, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que a Administração desembolsará menos, em montantes globais, através de realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuação de contratação única”.

Vale destacar, o Acórdão 1331/2003, do Plenário do TCU, da lavra do Excelentíssimo Ministro Benjamin Zymler, in verbis:

“A leitura atenta do próprio dispositivo legal transcrito pelo responsável (art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/1993) na parte inicial de sua primeira e segunda intervenções revela que é objetivo da norma tornar obrigatório o parcelamento do objeto quando isso se configurar técnica e economicamente viável. O dispositivo dá um caráter impositivo ao parcelamento na medida em que traz uma obrigação para o administrador público por meio da expressão “...serão divididas...”.[2]

E nesta mesma esteira, o Acórdão 1644/2010:

Todavia, ainda conforme o relator, “os contratos objeto das concorrências realizadas pelo município apresentam escopo de obras bastante amplo, geograficamente distribuídas por diferentes bairros, com possibilidade, inclusive, de acréscimo de novos, não previstos originariamente nos instrumentos, de forma que se apresenta confrontante com as disposições dos arts. 3º, 6º, inciso IX, e 7º, caput, e § § 1º e 2º, da Lei 8.666/93”. Desse modo, concluiu o relator que o parcelamento do objeto era possível e poderia aumentar a competitividade da licitação, em razão da redução das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira, proporcionais à parcela da obra que deveria ser executada.Acórdão n.º 1644/2010-Plenário, TC-009.804/2009-8, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 14.07.2010.

Com efeito, dada a obrigatoriedade do parcelamento, cabe ao administrador público que desejar licitar um objeto sem esse parcelamento demonstrar a inviabilidade do parcelamento. Traz o Manual do TCU, 3ª edição, 2006, pg. 71 que “cabe ao administrador público que desejar licitar um objeto sem esse parcelamento, de forma a adjudicá-lo por preço global, trazer aos autos do processo licitatório o conjunto probatório de que o parcelamento seria inviável sob aqueles aspectos”.

A consolidação em um único objeto traz o risco de contratação de empresa que, ainda que detentora de expertise em um dos serviços, apresente falhas ou inexperiência em outro dos serviços, prejudicando, sobremodo, a eficiente aplicação dos recursos econômicos e financeiros da Administração Pública.

Outro argumento que corrobora a tese da obrigatoriedade do parcelamento da licitação é o fato de que qualquer licitante, para poder cumprir os requisitos de habilitação dispostos no art. 30 da Lei 8.666/1993,quando aglutinados diversos objetos de naturezas distintas, teria que se constituir em empresa de grande porte, o que caracteriza ofensa à legislação federal, no que concerne à Lei Complementar 123, que dá proteção e incentivo a microempresas, maiores geradoras de emprego do país, além da obrigatoriedade de possuir uma multiplicidade de finalidades listadas em sua inscrição fiscal, consoante prevê o Inciso II do art. 29 da Lei 8.666/1993. O Tribunal de Contas da União sumulou o entendimento (Súmula 247, TCU):

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

De todo o exposto, conclui-se que a obrigatoriedade do parcelamento do objeto, quando técnica e economicamente viável, propulsiona a ampliação da competitividade no âmbito do mesmo procedimento licitatório e estimula recebimento de propostas mais vantajosas, sendo dever da Administração, sob pena de descumprir os preceitos que regem a Administração Pública, como isonomia e eficiência, o respeito à obrigatoriedade do parcelamento ou, caso não recomendado, a justificação sobre a inviabilidade  técnica e econômica do parcelamento.

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[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos públicos. 13.ed. São Paulo. P.265 Dialética, 2009.

[2] Licitações e contratos : orientações básicas / Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.p.70