Os artigos 42 e 45 da LC Nº123 prevêem os benefícios da possibilidade de regularização fiscal tardia e formulação de lance suplementar em caso de empate ficto às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).
No que diz respeito à regularidade fiscal, a lei complementar permite que as ME e EPP efetuem a sua comprovação somente por ocasião da assinatura do contrato, diversamente das demais, que devem fazê-la já na fase de habilitação. Quanto ao direito de preferência, foi criado novo e preponderante critério de desempate, ou seja, toda vez que participar da licitação uma micro e/ou pequena empresa, esta participação por si só, será o próprio critério de desempate em relação à empresa que não tenha esta qualificação.
De início, vê-se que questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento de afronta a isonomia não merece acolhimento, vez que um aspecto essencial à isonomia consiste no tratamento diferenciado compatível com as distinções existentes entre as situações em cotejo e a proteção legislativa vem no sentido de compensar a insuficiência de capacidade econômica para a competição com as grandes empresas.
Neste sentido, Marçal Justen Filho[1] afirma que:
(...)Não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que os benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas.
Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promovem licitações, bem como a utilização por parte da ME e EPP não se subordina a nenhuma decisão discricionária da Administração Pública.
Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para editar normas gerais sobre licitação, conforme previsto no art. 22, inc. XXXVI da Constituição Federal.
Com efeito, o entendimento que os benefícios são de observância obrigatória já foi expresso pelo TCU no Acórdão nº 702/2007, no qual se afirmou que as regras preferência contidas na LC 123 “ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.
Desta forma, não caberá negar a uma ME ou EPP a possibilidade de beneficiar-se do contido nos artigos 42 e 45 da LC Nº 123 por ausência no ato convocatório de solução cabível para o exercício e para deferimento dos benefícios.
Assim, tem direito ao tratamento diferenciado toda e qualquer entidade empresarial que comprove sua condição de microempresa e de empresa de pequeno porte e é um poder-dever da Administração Pública o seu atendimento, sendo o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido reflexo da aplicação da isonomia entre as pequenas e grandes empresas.
[1] Justen Filho, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas.2 ed. rev. e atual.São Paulo: Dialética, 2007. p33.
Nenhum comentário:
Postar um comentário