LICITAÇÃO: EXIGÊNCIA DE COTAÇÃO E ORÇAMENTO

O processo administrativo de licitação exige, em sua fase interna, cotação para formação do preço. A Administração deve realizar a devida pesquisa de mercado no sentido de buscar realizar uma licitação economicamente viável tanto para a licitante quanto para os cofres públicos.

Várias são as decisões do TCU neste sentido:

“Proceda ao Levantamento prévio dos custos para a aquisição de materiais, evitando, desta forma, a realização de despesas em valores superiores aos praticados no mercado.” (Acórdão 90/2004 Segunda Câmara)

“Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inciso III, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993”. (Acórdão 1182/2004 Plenári)

“Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a realização, de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços, visando aferir a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto no incisoV, § 1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666, de 1993 e Decisões nºs 431/1993-TCU Plenário, 288/1996-TCU Plenário e 386/1997-TCU Plenário.” (Acórdão 828/2004 Segunda Câmara)

Ainda, o orçamento deve vir detalhado com todos os custos unitários para formação do preço máximo previsto na licitação, em consonância com o art. 7º, § 2º, II da Lei de Licitações que prescreve:

“§2º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando:

II-existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.”

Neste mesmo sentido apontam as deliberações do Tribunal de Contas da União (TCU):

“Quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qualquer modalidade, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 e do artigo 8º, inciso IV, do Decreto nº 3.555/2000, o faça detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos valores praticados pelo mercado. Acórdão 64/2004 Segunda Câmara”

“Nos processos de licitação de obras e serviços, faça constar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, inclusive das propostas com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, conforme prescrito no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, exigindo, ainda, dos participantes, demonstrativos que detalhem os seus preços e custos (...).Acórdão 1705/2003 Plenário”

Assim, na busca do interesse público, bem como na escolha mais vantajosa para a Administração Pública, faz-se imprescindível, para as contratações públicas, a estimativa prévia de seu valor, através da devida pesquisa de mercado.

OBJETO DA LICITAÇÃO E SUA DEFINIÇÃO

A Lei nº 8.666/93, em seus arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara.  A conjugação desses três requisitos leva o intérprete a concluir que a descrição do objeto deve ser singela e sem maiores detalhes. Ser sucinto e claro não significa ser deficiente e omisso em pontos essenciais.

O objeto deve ser descrito de forma a traduzir a real necessidade do Poder Público, com todas as características indispensáveis, afastando-se, evidentemente, as características irrelevantes e desnecessárias, que têm o condão de restringir a competição.[1]

Ao instituir a precisão como indispensável à descrição do objeto da licitação, o legislador sinalizou que ela deve conter todas as características técnicas do objeto, tornando-a suficientemente clara aos interessados, que de posse dessas informações, podem disputar o certame em igualdade de condições.

Neste sentido:

“12. Entretanto, cumpre observar que, independente do regime de execução de obras ou serviços, a administração deve fornecer, via edital, todos os elementos e informações necessárias ao certame para que os licitantes possam confeccionar suas propostas de forma mais realista possível. Nesses termos, tem-se que o Edital ora em exame não foi claro e objetivo em exigir a discriminação de todos os custos unitários pertinentes, bem como a BDI, fato que requer determinação à entidade, com vistas a evitar falhas semelhantes nos próximos procedimentos licitatórios” (Acórdão nº 62/2007, Plenário TCU, rel. Min. Marcos Bemquerer).

Como conseqüência da indefinição do objeto, tem-se: lesão do princípio da isonomia e igualdade entre os licitantes, pois se o objeto não é claro, o proponente não tem condições objetivas de análise para elaborar a proposta. Por conseqüência, não terá condições de elaborar demonstrativos de preços, conforme previsão do inciso X, do art. 40, da Lei 8666/93.[2]

Ademais, fere o princípio do julgamento objetivo, pois sem a clareza do objeto, não há condições de se comparar as propostas ofertadas e nem demonstrar se o preço proposto é compatível. Fere, como conseqüência, o princípio fundamental da licitação que é a competição, vez que se o objeto não é claro e o critério de aceitabilidade dos preços se torna incompatível, não há como se instaurar a competição ou mesmo identificar a proposta mais vantajosa para a Administração

Arrematando, o Tribunal de Contas da União sumulou o entendimento (Súmula 177, TCU):

"A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão."

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[1] Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

[2] X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º  do art. 48

IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA versus INTERESSE PÚBLICO

Independentemente da análise da tempestividade da impugnação ao edital, seja ela sob qualquer dos aspectos, é dever do Administrador Público receber e conhecer dos termos dos pedidos apresentados contra o ato convocatório, se não pela tempestividade, mas pelo interesse público e em atenção, especialmente, ao Princípio da Moralidade Administrativa, até porque se revela descabido que um agente público se recuse a apreciar denúncias e contestações a um edital de licitação, seja em que momento isso venha a ocorrer.

A existência de ilegalidades, caso realmente elas existam e não sejam analisadas em tempo hábil, fatalmente ensejarão no fracasso do certame licitatório nas suas fases sucessivas ou até mesmo no decorrer do contrato dela decorrente, fazendo com que o ente licitante não atinja seus objetivos. Por essas razões, é sempre preferível que a Administração Pública se esforce para assegurar a legalidade do certame licitatório, não ignorando eventuais falhas que possam existir no edital.[1]

Assim, evidente que, identificando-se irregularidades no edital, a Administração deve caminhar no sentido de resolver a pendência, seguindo o estrito comando do princípio da legalidade.

     Cabe, aqui, transcrever os ensinamentos Marçal Justen Filho[2] quando afirma que:

Qualquer cidadão, no exercício do seu direito de petição, pode levar formalmente ao conhecimento da Administração a existência da nulidade. Não se admite que a Administração recuse-se a cassar ato sob fundamento de que o particular não seria parte na licitação e não estaria legitimado a questionar o defeito. Quanto a isso, aplica-se a tutela ao direito de petição. Ademais, todo cidadão está legitimado a promover ação popular quando o ato administrativo foi viciado. Logo, todo cidadão tem interesse jurídico para, independentemente da ação popular, questionar o assunto na via administrativa.

Em breves palavras, cabe ressaltar a obrigatoriedade de o Administrador buscar sempre o interesse público, o que o impossibilita de zelar pela forma em detrimento de seus administrados.

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[1] “A licitação não se desenvolve para satisfação de interesses privados (disponíveis). A indisponibilidade dos interesses fundamentais perseguidos pelo Estado não é afetável pela ação ou omissão dos particulares. O regime de direito público aplica-se sem ficar dependente a atuação dos particulare-s licitantes. A ausência de questionamento ou impugnação não elimina a nulidade. A Administração tem o dever de pronunciá-la, até mesmo de ofício, tão logo tenha conhecimento de sua existência, conforme lição unânime e pacífica da doutrina e jurisprudência...” (JUSTEN FILHO, Marcal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Públicos, 13ª ed. São Paulo, 2009, p. 547)

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos públicos. 13.ed. São Paulo. P. 651 Dialética, 2009.

OBSERVATÓRIO DE GESTÃO PÚBLICA DE LONDRINA E SUSPENSÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO PARA COLETA DE LIXO E OUTROS SERVIÇOS

No dia 20 de janeiro de 2011, a Companhia Municipal de Trânsito de Londrina (CMTU) lançou edital de licitação para a seleção de empresas para a prestação de serviços de coleta manual e mecanizada dos resíduos sólidos urbanos com o emprego de caminhões compactadores dotados de sistema de rastreamento por satélite, bem como varrição manual de vias e logradouros públicos com fiscalização eletrônica, lavagem de vias e logradouros públicos, limpeza e conservação do mobiliário urbano e o fornecimento/instalação, recuperação, reposição e higienização de contêineres.

O instrumento convocatório prevê a adjudicação a uma única empresa de todo o contrato, com valor estimado de R$ 115.830.044,55 (cento e quinze milhões, oitocentos e trinta mil, quarenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos), sendo estabelecidos:

• R$ 66.539.571,36 (sessenta e seis milhões, quinhentos e trinta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e trinta e seis centavos) para coleta domiciliar;

• R$ 29.966.954,96 (vinte e nove milhões, novecentos e sessenta e seis mil, novecentos e cinqüenta e quatro reais e noventa e seis centavos) para varrição manual de vias;

• R$ 2.254.680,74 (dois milhões, duzentos e cinqüenta e quatro mil, seiscentos e oitenta reais e setenta e quatro centavos) para equipe de limpeza de feiras;

• R$ 3.173.092,86 (três milhões, cento e setenta e três mil, noventa e dois reais e oitenta e seis centavos) para equipe de lavagem de vias;

• R$ 1.643.476,36 (um milhão, seiscentos e quarenta e três mil, quatrocentos e setenta e seis reais e trinta e seis centavos) para limpeza e conservação de mobiliário urbano e instalações sanitárias;

• R$ 12.252.268,28 (doze milhões, duzentos e cinqüenta e dois mil, duzentos e sessenta e oito reais e vinte e oito centavos) para serviços de conteinerização.

Após análise detalhada do processo administrativo, o Observatório de Gestão Pública de Londrina apresentou pedido de impugnação ao referido edital.

Dentre as irregularidades apontadas, está a necessidade de parcelamento do objeto, haja vista a amplitude do objeto, que não encontra amparo legal, bem como restringe consideravelmente o caráter competitivo do certame. É sempre oportuno ressaltar que regra geral que a Administração Pública deve seguir é o parcelamento do objeto a ser licitado, a fim de possibilitar a ampliação de interessados e o aumento das chances de se obter propostas mais vantajosas, conforme disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 23 da Lei nº 8.666/1993.

Outras irregularidades foram apontadas, a saber: ilegalidade no prazo de execução de 60 (sessenta) meses, inexistência no edital de orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários, garantia de proposta cumulada com o patrimônio líquido, exigência do patrimônio líquido sobre o valor total previsto para a contratação, vedação da participação de empresas reunidas em consórcio, dentre outras.

Além das irregularidades, o Observatório aponta a necessidade e obrigatoriedade de realização prévia de audiência pública para elaboração do edital e futura contratação, sugerindo, por fim, a realização de alguns dos serviços (coleta e varrição) por duas empresas.

Pois bem, na data de 15 de fevereiro, a CMTU emitiu parecer, suspendendo o edital.

LICITAÇÃO: LIMITES À VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS REUNIDAS EM CONSÓRCIO

     Inúmeros instrumentos convocatórios prevêem a vedação da participação de empresas reunidas em consórcio em licitações de grande porte, inexistindo qualquer justificativa para tanto. Não obstante a permissão da participação de consórcios no certame seja uma escolha discricionária da Administração, imprescindível para sua legalidade é a existência de justificativa plausível.
     A respeito da discricionariedade dos atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 22ª edição, Editora Malheiros, 2007, p. 374,), traz a seguinte lição:

(...) Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir a seu talante, mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que realmente havia discrição, isto é, no interior da esfera de opções legítimas, é preciso atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão legítima compreende apenas e tão somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição.

      Com efeito, na sempre bem lançada doutrina de Marçal Justen Filho, “Como toda a decisão exercitada em virtude da competência discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade entre os motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos”.
      É possível vislumbrar , ainda, que a aceitação da participação de empresas em consórcios, em hipóteses de não-fracionamento do objeto da licitação, permite o acesso de empresas de menor porte, estimulando, com isso, a competitividade e, enfim, a obtenção de oferta mais vantajosa para a Administração.  

     O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a propósito do tema, adotou o seguinte entendimento:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINAR REJEITADA – FRACIONAMENTO DA LICITAÇÃO – VIABILIDADE – VEDAÇÃO EDITALÍCIA DE FORMAÇÃO DE CONSÓRCIO – NÃO RAZOABILIDADE – ESTUDO TÉCNICO DE IMPACTO AMBIENTAL – NECESSIDADE – ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA – RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE – INIDONEIDADE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE SEUS MEMBROS.
3.A participação de consórcios no certame está afeta à discricionariedade da Administração. Contudo, imprescindível para a legalidade do ato proibitório a motivação. A admissão da participação de empresas em consórcio, na hipótese, minimizaria os efeitos do não-fracionamento do objeto da licitação, estimulando a competitividade e a obtenção de oferta mais vantajosa para a Administração.(TJDF - APELAÇÃO CÍVEL: AC 558281220008070001 DF 0055828-12.2000.807.0001).

      Sobre o tema, frisem-se, ainda, posicionamentos do Tribunal de Contas da União (TCU):

REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.
3. A aceitação de empresas em consórcio na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua vedação seja sempre justificada. (Destacado – Acórdão nº 1.678/2006, Plenário, Min. Augusto Nardes).

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. ACUMULAÇÃO DE SERVIÇOS NUM MESMO ATESTADO. RESTRIÇÃO À COMPETIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. DECISÃO DISCRICIONÁRIA. POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAR. PREVISÃO NO EDITAL. SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR. MANIFESTAÇÃO DA ENTIDADE CONTRATANTE. SUBSISTÊNCIA DA IRREGULARIDADE QUANTO AOS ATESTADOS. MANUTENÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REPRESENTAÇÃO CONHECIDA E CONSIDERADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. NECESSIDADE DE CORREÇÃO OU ANULAÇÃO DO EDITAL.
4. A aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua opção seja sempre justificada. (Foi grifado – Acórdão nº 566/2006, Plenário, Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça.).

      Deste modo, ainda que se conjeture a concepção da Administração Pública no sentido de concentrar a realização de serviços, a fim de supostamente obter melhores resultados em razão de o gerenciamento ser efetivado por uma única empresa, a Administração precisa apontar um prejuízo à execução do objeto se prestado por consórcio constituído para esse fim. Assim, a vedação, sem motivo razoável, da participação de empresas em consórcio se evidencia como estipulação restritiva ao competitório.

CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO ART. 24, INCISO V, DA LEI 8.666/1993 (LICITAÇÃO DESERTA): necessidade de comprovação de prejuízo para a Administração.

A Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça (Senasp/MJ) instaurou tomadas de contas especial devido a irregularidades verificadas na aplicação dos recursos oriundos de convênio para repasse de recursos federais à Secretaria de Estado de Segurança Pública de Roraima para a aquisição de veículos, mobiliários, eletroeletrônicos e equipamentos de informática para aparelhamento das polícias nas áreas circunvizinhas da fronteira Brasil/Guiana e Brasil/Venezuela, no âmbito do Plano Nacional de Segurança Pública. Dentre as irregularidades apontadas, verificou-se suposta contratação direta indevida da empresa Motoka Veículos e Motores Ltda., com fundamento no art. 24, inc. V, Lei 8.666/1993, em razão de a tomada de preços nº 91/2002 – (TP 91/2002), promovida anteriormente, ter sido declarada deserta.

O relator, ao analisar a matéria, destacou, inicialmente, que, “o art. 24, inciso V, da Lei n. 8.666/1993 – somente pode ser empregado no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e se o certame, justificadamente, não puder ser repetido sem prejuízo para a Administração”. No caso da tomada de preços em discussão, os requisitos indispensáveis à contratação direta não foram observados, haja vista que não foi demonstrada a inviabilidade da repetição do certame nem a potencialidade de eventual prejuízo à Administração, no caso de ocorrer nova licitação. Ainda para o relator, “havia tempo hábil para a repetição do certame”, pois “o prazo para a execução do objeto pactuado era até 31/05/2003 e a declaração de licitação deserta se deu em 13/11/2002, portanto, à época, dispunha-se de mais de seis meses para refazer o torneio licitatório”.

Destarte, além da exigência de licitação deserta, deve o Administrador demonstrar o prejuízo no caso de nova contratação mediante processo licitatório. (Acórdão n.º 342/2011-1ª Câmara, TC-020.078/2009-4, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 25.01.2011.)

OBRIGATORIEDADE DO PARCELAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO QUANDO TÉCNICA E ECONOMICAMENTE VIÁVEL

Como regra geral e com o objetivo de se obter propostas mais vantajosas, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, exige-se o parcelamento do objeto licitado sempre que isso se mostre técnica e economicamente viável.

Assim, a junção de vários objetos de naturezas distintas em uma mesma licitação não encontra amparo legal e pode restringir  consideravelmente o caráter competitivo do certame.

Marçal Justen Filho[1] afirma que:

“O art.23, § 1º, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que a Administração desembolsará menos, em montantes globais, através de realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuação de contratação única”.

Vale destacar, o Acórdão 1331/2003, do Plenário do TCU, da lavra do Excelentíssimo Ministro Benjamin Zymler, in verbis:

“A leitura atenta do próprio dispositivo legal transcrito pelo responsável (art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/1993) na parte inicial de sua primeira e segunda intervenções revela que é objetivo da norma tornar obrigatório o parcelamento do objeto quando isso se configurar técnica e economicamente viável. O dispositivo dá um caráter impositivo ao parcelamento na medida em que traz uma obrigação para o administrador público por meio da expressão “...serão divididas...”.[2]

E nesta mesma esteira, o Acórdão 1644/2010:

Todavia, ainda conforme o relator, “os contratos objeto das concorrências realizadas pelo município apresentam escopo de obras bastante amplo, geograficamente distribuídas por diferentes bairros, com possibilidade, inclusive, de acréscimo de novos, não previstos originariamente nos instrumentos, de forma que se apresenta confrontante com as disposições dos arts. 3º, 6º, inciso IX, e 7º, caput, e § § 1º e 2º, da Lei 8.666/93”. Desse modo, concluiu o relator que o parcelamento do objeto era possível e poderia aumentar a competitividade da licitação, em razão da redução das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira, proporcionais à parcela da obra que deveria ser executada.Acórdão n.º 1644/2010-Plenário, TC-009.804/2009-8, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 14.07.2010.

Com efeito, dada a obrigatoriedade do parcelamento, cabe ao administrador público que desejar licitar um objeto sem esse parcelamento demonstrar a inviabilidade do parcelamento. Traz o Manual do TCU, 3ª edição, 2006, pg. 71 que “cabe ao administrador público que desejar licitar um objeto sem esse parcelamento, de forma a adjudicá-lo por preço global, trazer aos autos do processo licitatório o conjunto probatório de que o parcelamento seria inviável sob aqueles aspectos”.

A consolidação em um único objeto traz o risco de contratação de empresa que, ainda que detentora de expertise em um dos serviços, apresente falhas ou inexperiência em outro dos serviços, prejudicando, sobremodo, a eficiente aplicação dos recursos econômicos e financeiros da Administração Pública.

Outro argumento que corrobora a tese da obrigatoriedade do parcelamento da licitação é o fato de que qualquer licitante, para poder cumprir os requisitos de habilitação dispostos no art. 30 da Lei 8.666/1993,quando aglutinados diversos objetos de naturezas distintas, teria que se constituir em empresa de grande porte, o que caracteriza ofensa à legislação federal, no que concerne à Lei Complementar 123, que dá proteção e incentivo a microempresas, maiores geradoras de emprego do país, além da obrigatoriedade de possuir uma multiplicidade de finalidades listadas em sua inscrição fiscal, consoante prevê o Inciso II do art. 29 da Lei 8.666/1993. O Tribunal de Contas da União sumulou o entendimento (Súmula 247, TCU):

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

De todo o exposto, conclui-se que a obrigatoriedade do parcelamento do objeto, quando técnica e economicamente viável, propulsiona a ampliação da competitividade no âmbito do mesmo procedimento licitatório e estimula recebimento de propostas mais vantajosas, sendo dever da Administração, sob pena de descumprir os preceitos que regem a Administração Pública, como isonomia e eficiência, o respeito à obrigatoriedade do parcelamento ou, caso não recomendado, a justificação sobre a inviabilidade  técnica e econômica do parcelamento.

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[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos públicos. 13.ed. São Paulo. P.265 Dialética, 2009.

[2] Licitações e contratos : orientações básicas / Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006.p.70

LICITAÇÃO: ILEGALIDADE DO CONTRATO COM DURAÇÃO DE 60 MESES

           Não raras vezes, nos deparamos com edital de licitação que prevê o prazo de 60 (sessenta meses) para execução do objeto.

            Ocorre, no entanto, que a contratação de serviços por longos períodos de tempo afigura-se extremamente temerária, isto porque a eventual tentativa de desfazimento de um contrato de prestação de serviços, por quaisquer motivos, principalmente em razão de insatisfação gerada pela queda da qualidade desses serviços, por exemplo, submete a Administração Pública a longas e desgastantes demandas judiciais. Por outro enfoque, ainda, são demasiadamente elevados os custos advindos de tais procedimentos, sem que haja qualquer garantia de resultado, imputando a essa Administração o ônus da precariedade ou mesmo da paralisação dos serviços e a beligerância das partes.

            Neste aspecto, a contratação em bases anuais, a partir da possibilidade de renovação automática do contrato, desde que se comprove, a cada renovação, que tal prática convém ao interesse público, e por período estipulado no respectivo edital, geralmente a cada 12 meses, certamente favorece a Administração, além de permitir que o gestor busque obter, anualmente, preços e condições mais vantajosas.

            Além disso, frise-se que, de acordo com o princípio da anualidade, previsto no artigo 165, parágrafo 5º da CF, que rege a elaboração e execução do orçamento, as previsões de receita e despesa devem referir-se sempre a um período determinado de tempo. Por sua vez, o artigo 167, § 1º, dispõe que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem a prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

           Portanto, regra geral estipulada pela norma constitucional é que os contratos, as obrigações, terão sua duração limitada à vigência do respectivo crédito orçamentário.

            Em consonância com a norma constitucional, a Lei de Licitações, em seu artigo 57, estabeleceu que os contratos administrativos têm sua vigência restrita aos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos contratos que tenham por objeto projetos relacionados a plano plurianual, serviços contínuos e locação de equipamentos e utilização de programas de informática.

            Neste sentido,Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

“À toda evidência, a Constituição não autoriza a assinatura do contrato, mesmo no caso de serviço de execução continuada, por mais do que, no máximo doze meses, deixando evidente que o limite máximo é o respectivo crédito orçamentário ou adicional.O inc. II do art. 167 transcrito, porém, não acarreta a inconstitucionalidade do art. 57, inc. II da Lei 8.666193. Cabe ao intérprete a tarefa de harmonizar a legislação infraconstitucional com o alicerce fundamental do Direito Positivo pátrio.Ensina o mestre maior da hermenêutica, Carlos Maximiliano, que ´não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros.’Qualquer interpretação do art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, deve resultar em um contrato limitada a vigência do crédito orçamentário. O que o legislador infraconstitucional autoriza são as sucessivas prorrogações, sempre, porém, com respeito àquele princípio insculpido na Constituição Federal.”[1]

            Corroborando com o entendimento exposto, em face, especialmente, da Lei de Responsabilidade Fiscal e as sanções ali consagradas pelo desrespeito às regras de gestão fiscal responsável, o Tribunal de Contas da União decidiu:

9. Contratações de grande vulto, como é caso das de publicidade, são sempre feitas na modalidade concorrência. Com isso, cabem as regras aplicáveis à modalidade no tocante a prazos, publicidade, exigências, etc. Nesse tipo de contrato, ademais, não se vislumbra a possibilidade de prazos de vigência superiores a um ano, em face do que dispõe o art. 57, caput, da Lei n° 8.666/93 ("A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários ..."), admitidas as exceções ali consignadas, como a prestação continuada de serviço, por exemplo. Portanto, observada a regra geral aplicável ao prazo de validade dos contratos firmados pela administração, a licitação será feita para o prazo de um ano, em face da obrigação de se observar o orçamento existente e vigente, limitador do prazo definido no certame.

10. Ressalte-se que as contratações de serviços de natureza continuada, que poderão ter prazo de vigência estendido até o limite de 60 meses, também são feitas para o período de um ano, em função da observância obrigatória da prévia existência de créditos orçamentários, mediante confronto com o orçamento anual.

11. Dessa forma, a administração, no momento em que dá início à elaboração do ato convocatório, deve ater-se, na regra geral, ao prazo de duração dos contratos definido no art. 57 da Lei n° 8.666/93. Por essa razão, não vejo amparo para que se estenda o entendimento contido no Acórdão n° 1.725/2003-1ª Câmara, aplicável às contratações de serviços a serem executados de forma contínua, ao presente caso (grifei). (Acórdão nº. 222/2006, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar).

Assim, a contratação com vigência para 60 (sessenta meses) é incompatível com a norma constitucional expressa no artigo 167 da CF, sendo dominante o entendimento de que, em atenção aos preceitos constitucionais, inexiste embasamento jurídico para que a Administração Pública celebre contrato de prestação de serviço continuado por período superior ao respectivo exercício financeiro, cabendo, no entanto, como já exposto, sucessivas prorrogações.

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[1] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A duração dos contratos de prestação de serviços serem executados de forma contínua. In Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, n.º 02, São Paulo: NDJ, 1996.