De início cumpre registrar que toda e qualquer contratação de obras, serviços ou fornecimento de bens, pela Administração Pública exige licitação. No dizer de Hely Lopes Meirelles e de Celso Antonio Bandeira de Mello, licitar é a regra.
Como toda regra está também comporta exceções. Vale dizer, há hipóteses previstas na legislação atinente as licitações e contratos administrativos em que a licitação poderá ser dispensada ( art. 24 e seus incisos, da Lei 8.666/93), e outras, em que a licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial: ( seguem-se os incisos I, II III e os Parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo).
Note-se que os incisos consignados no artigo 24 da Lei 8.666/93, encerram números clausus, ou seja, somente quando evidenciadas as hipóteses nele elencadas será possível a dispensa da licitação. Já, no artigo 25, as hipóteses de inexigibilidade são abertas e sua incidência dependerá da ocorrência, no mundo fático, de situações que ensejam a aplicação do inciso I – quando o fornecedor do objeto pretendido for empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. O inciso II, por seu turno fala da contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da lei 8.666.93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização...”. Por fim, o inciso III inclui entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação para “contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.
Como se vê, o regramento legal não é exaustivo no que pertine a hipóteses de inexigibilidade de licitação, até porque o caput do artigo 25 termina com expressão exemplificativa e não exaustiva: ...em especial.
O artigo 26 da Lei 8.666/93 estabelece que tanto as situações de dispensa quanto as de inexigibilidade serão necessariamente justificadas, ou seja, exigem um Procedimento Administrativo – Processo -, no qual deverão ser expostas, objetivamente, as razões e fundamentos da opção por compra direta, além de justificativa técnica e jurídica do enquadramento em qualquer um dos incisos de dispensa de licitação e o porque da escolha de determinada entidade ou empresa.
O rito procedimental da Administração deve seguir o mesmo iter de uma licitação. Ou seja: a) clara identificação do objeto a ser contratado; b) demonstração inequívoca de que licitar não garante o resultado jurídico em prol do interesse público, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo -, pressuposto jurídico de uma licitação. Assevera o autor que o pressuposto lógico de uma licitação é a existência de pluralidade de objeto e de ofertantes, sem o que não há possibilidade competição. O pressuposto jurídico é que a licitação se revela instrumento hábil para se prover o interesse público a ela subjacente. O pressuposto fático é de que haja no mercado empresas dispostas a disputar o certame, o que nem sempre ocorre; c) razão da escolha do fornecedor ou executante; d) justificativa do preço; e) comprovação de qualificação técnica para o desempenho da atividade pertinente compatível em características com o objeto pretendido, inclusive mediante o fornecimento de atestados por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, dentre outros.
O ordenamento jurídico prevê as hipóteses e reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de inexigibilidade, seja nos casos de dispensa. Assim, a autorização para contratação direta não importa liberação para Administração Pública realizar contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas, sendo dever da Administração Pública objetivar o interesse público, além de se subordinar aos requisitos de forma constantes em lei.
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