LICITAÇÃO: LIMITES À VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS REUNIDAS EM CONSÓRCIO

     Inúmeros instrumentos convocatórios prevêem a vedação da participação de empresas reunidas em consórcio em licitações de grande porte, inexistindo qualquer justificativa para tanto. Não obstante a permissão da participação de consórcios no certame seja uma escolha discricionária da Administração, imprescindível para sua legalidade é a existência de justificativa plausível.
     A respeito da discricionariedade dos atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 22ª edição, Editora Malheiros, 2007, p. 374,), traz a seguinte lição:

(...) Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir a seu talante, mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que realmente havia discrição, isto é, no interior da esfera de opções legítimas, é preciso atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão legítima compreende apenas e tão somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição.

      Com efeito, na sempre bem lançada doutrina de Marçal Justen Filho, “Como toda a decisão exercitada em virtude da competência discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade entre os motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos”.
      É possível vislumbrar , ainda, que a aceitação da participação de empresas em consórcios, em hipóteses de não-fracionamento do objeto da licitação, permite o acesso de empresas de menor porte, estimulando, com isso, a competitividade e, enfim, a obtenção de oferta mais vantajosa para a Administração.  

     O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a propósito do tema, adotou o seguinte entendimento:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINAR REJEITADA – FRACIONAMENTO DA LICITAÇÃO – VIABILIDADE – VEDAÇÃO EDITALÍCIA DE FORMAÇÃO DE CONSÓRCIO – NÃO RAZOABILIDADE – ESTUDO TÉCNICO DE IMPACTO AMBIENTAL – NECESSIDADE – ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA – RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE – INIDONEIDADE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE SEUS MEMBROS.
3.A participação de consórcios no certame está afeta à discricionariedade da Administração. Contudo, imprescindível para a legalidade do ato proibitório a motivação. A admissão da participação de empresas em consórcio, na hipótese, minimizaria os efeitos do não-fracionamento do objeto da licitação, estimulando a competitividade e a obtenção de oferta mais vantajosa para a Administração.(TJDF - APELAÇÃO CÍVEL: AC 558281220008070001 DF 0055828-12.2000.807.0001).

      Sobre o tema, frisem-se, ainda, posicionamentos do Tribunal de Contas da União (TCU):

REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.
3. A aceitação de empresas em consórcio na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua vedação seja sempre justificada. (Destacado – Acórdão nº 1.678/2006, Plenário, Min. Augusto Nardes).

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. ACUMULAÇÃO DE SERVIÇOS NUM MESMO ATESTADO. RESTRIÇÃO À COMPETIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. DECISÃO DISCRICIONÁRIA. POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAR. PREVISÃO NO EDITAL. SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR. MANIFESTAÇÃO DA ENTIDADE CONTRATANTE. SUBSISTÊNCIA DA IRREGULARIDADE QUANTO AOS ATESTADOS. MANUTENÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REPRESENTAÇÃO CONHECIDA E CONSIDERADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. NECESSIDADE DE CORREÇÃO OU ANULAÇÃO DO EDITAL.
4. A aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua opção seja sempre justificada. (Foi grifado – Acórdão nº 566/2006, Plenário, Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça.).

      Deste modo, ainda que se conjeture a concepção da Administração Pública no sentido de concentrar a realização de serviços, a fim de supostamente obter melhores resultados em razão de o gerenciamento ser efetivado por uma única empresa, a Administração precisa apontar um prejuízo à execução do objeto se prestado por consórcio constituído para esse fim. Assim, a vedação, sem motivo razoável, da participação de empresas em consórcio se evidencia como estipulação restritiva ao competitório.